Учасник не надав на вимогу замовника ліцензію: виправлення чи відхилення
3
1353
Замовники проводячи закупівлю хочуть впевнитись, що учасник / надавач послуг / постачальник товару / виконавець робіт, з яким він укладатиме договір має в наявності ліцензію, яка дозволить йому належно виконати умови договору. Тому встановлюють в тендерній документації вимогу щодо надання ліцензії. Проте трапляються ситуації, коли учасник не надає на вимогу замовника ліцензію. Відповідно постає питання стосовно дій замовника у разі відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції учасника. Тож в даному матеріалі дослідимо дане питання.
Що таке ліцензія?
Частина 2 статті 227 Цивільного кодексу України визначає, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.
Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі – Закон про ліцензування) ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Стаття 7 Закону про ліцензування визначає перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню.
До прикладу, з цього переліку предметом закупівель можуть бути наступні види господарської діяльності:
діяльність у сфері електроенергетики, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок електричної енергії», і діяльність у сфері використання ядерної енергії, яка ліцензується відповідно до Закону України "Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії»;
будівництво об’єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об’єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, за переліком видів робіт, що визначається Кабінетом Міністрів України, - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»;
діяльність на ринку природного газу, яка ліцензується з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ринок природного газу»;
надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення за переліком, що визначається Кабінетом Міністрів України.
Варто зауважити, що з введенням воєнного стану було прийнято Постанову Кабміну «Деякі питання забезпечення провадження господарської діяльності в умовах воєнного стану» від 18.03.2022 № 314 (далі - Постанова №314).
Зокрема, в пункті 1 зазначеної постанови зазначено - установити, що:
1) у період воєнного стану право на провадження господарської діяльності може набуватися суб’єктами господарювання на підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб’єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності (далі - декларація), що містить відомості згідно з додатком 1, без отримання дозвільних документів (документів дозвільного характеру, ліцензій або інших результатів надання публічних послуг), крім видів господарської діяльності за переліком згідно з додатком 2.
З огляду на викладене, в період воєнного стану суб’єкти господарювання замість ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності можуть отримувати декларації про провадження господарської діяльності і на підставі них здійснювати свою діяльність.
Також в даному підпункті пункту 1 зазначено, що органи ліцензування, дозвільні органи та суб’єкти надання публічних (електронних публічних) послуг формують та ведуть переліки поданих декларацій, в яких міститься інформація про суб’єкта господарювання (для юридичної особи - організаційно-правова форма, повне і скорочене найменування (за наявності), для фізичної особи - підприємця - прізвище, власне ім’я, по батькові (за наявності); вид господарської діяльності/частина виду господарської діяльності, який провадиться на підставі поданої декларації; місце провадження діяльності (якщо провадження діяльності обмежується територією відповідної адміністративно-територіальної одиниці).
Підпункт 5 пункту 1 Постанови №314 визначає, що строки дії діючих строкових ліцензій та документів дозвільного характеру автоматично продовжуються на період воєнного стану та три місяці з дня його припинення чи скасування, а періодичні, чергові платежі за ними відстрочуються на строк, зазначений у цьому підпункті (крім строку дії ліцензій у сфері діяльності з організації та проведення азартних ігор та плати за такі ліцензії).
Тому у відповідності до зазначеної норми, якщо в певних суб’єктів господарювання закінчився строк дії ліцензій та документів дозвільного характеру в період дії воєнного стану такі ліцензії та документи автоматично продовжуються.
Таким чином, протягом воєнного стану право на провадження певних видів господарської діяльності може набуватися суб’єктами господарювання на підставі безоплатного подання до органів ліцензування, дозвільних органів та суб’єктів надання публічних (електронних публічних) послуг декларації про провадження господарської діяльності, окрім тих видів господарської діяльності, які визначені в додатку №2, і якщо в певних суб’єктів господарювання закінчився строк дії ліцензій та документів дозвільного характеру в період дії воєнного стану такі ліцензії та документи автоматично продовжуються.
Важливо: інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних. Тому не рекомендуємо вимагати документального підтвердження наявності ліцензії, оскільки така вимога може бути кваліфікована як порушення пункту 47 Особливостей.
Разом з тим, у зв’язку із воєнним станом доступ до певної інформації є обмеженим, тому якщо замовник станом на момент оголошення процедури закупівлі впевнений, що така інформація не перебуває у відкритому доступі, замовник може встановити вимогу в тендерній документації про її надання з огляду на частину 3 статті 22 Закону.
Повернемося до питання розгляду тендерної пропозиції. Якщо замовник все таки встановив вимогу в тендерній документації про надання учасником ліцензії, навіть розуміючи можливі ризики встановлення аудиторами порушення в частині складення тендерної документації, то замовнику необхідно перевіряти тендерну пропозицію учасника на відповідність вимогам тендерної документації, оскільки треба пам’ятати про правило закупівельників «тендерна пропозиція = тендерна документація».
Тож перейдемо до розгляду практики, яка склалася стосовно відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції учасника.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Практика АМКУ стосовно відсутності в складі тендерної документації ліцензії
Розглянемо ряд рішень органу оскарження, які стосуються випадків не надання учасником ліцензії, що вимагалися замовником в умовах тендерної документації.
Стосовно відсутностів складі тендерної пропозиції ліцензіїАМКУ схиляється до того, що відсутність ліцензії є невідповідністю в документах пропозиції визначеною пунктом 43 Особливостей.
Практика ДАСУ стосовно відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції
Пропонуємо розглянути ряд висновків Державної аудиторської служби України, які стосуються випадків не надання учасником ліцензії, що вимагалися замовником в умовах тендерної документації.
Позиція ДАСУ: надання «24 години» на виправлення невідповідностей у разі відсутності ліцензії
В проведених моніторингах аудитори прийняли позицію, що ненадання ліцензії учасника не призводить до зміни предмета закупівлі і відповідно замовник в таких випадках повинен учаснику надати можливість усунути виявлену невідповідність згідно пункту 43 Особливостей.
Позиція ДАСУ: відхилення у разі відсутності ліцензії
Як бачимо позиції ДАСУ розходяться стосовно дій замовника в разі відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції учасника. Оскільки думки аудиторів стосовно дій замовника у випадку відсутності ліцензії не збігаються, тож перейдемо до розгляду судової практики.
Судова практика
Як бачимо суд став на бік аудиторів стосовно того, що замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію у разі відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції учасника.
В даному судовому рішенні суд прийшов також прийшов до висновку, що в разі відсутності ліцензії в складі тендерної пропозиції учасника необхідно відхиляти тендерну пропозицію та зазначив підставу відхилення тендерної пропозиції, а саме: тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Вбачається, що до такої думки суд дійшов взявши до уваги частину 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно якої тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації та в абзаці 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей встановлена чітка підстава для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Суд має таку ж позицію, як і попередні суди, але зазначає вже дві підстави для відхилення тендерної пропозиції:
не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;
не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.
Таким чином можемо дійти до висновку, що суди відсутність ліцензії розглядають як підставу для відхилення тендерної пропозиції.
Важливо: в даній ситуації варто звернути увагу на частину 2 статті 227 ЦКУ, яка визначає, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним. Згідно даної норми можемо дійти висновку, що договір укладений з переможцем, який немає відповідного дозволу (ліцензії) на відповідний вид діяльності може мати негативні наслідки у вигляді визнання судом правочину недійсним. Враховуючи норми Закону про ліцензування суб’єкти господарювання на провадження певних видів господарської діяльності зобов’язані отримувати ліцензії і відповідно здійснювати діяльність згідно неї. Тому вбачається наявність ліцензії є вимогою до учасника, яка могла б бути встановлена замовником в тендерній документації згідно абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, якби не заборона вимагати документального підтвердження наявності ліцензії відповідно до пункту 47 Особливостей. Тому вбачається, що якщо замовником все таки встановлена вимога в тендерній документації щодо надання ліцензії, всупереч ризикам можливого порушення в частині складення тендерної документації, то безпечнішим варіантом є відхилення тендерної пропозиції учасника у випадку ненадання ним ліцензії згідно абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. А також разом з вимогою про надання ліцензії радимо прописати в тендерній документації чітку умову відхилення тендерної пропозиції учасника.
Підсумки
Ліцензія - це право суб’єкта господарювання на провадження виду господарської діяльності або частини виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню.
Частина 2 статті 227 Цивільного кодексу України визначає, що правочин юридичної особи, вчинений нею без відповідного дозволу (ліцензії), може бути визнаний судом недійсним.
Інформація про ліцензії суб’єктів господарювання є публічною інформацією та оприлюднюється у формі відкритих даних, тому не варто вимагати документального підтвердження наявності ліцензії від учасників, оскільки така вимога буде суперечити пункту 47 Особливостей (крім випадку, коли доступ до такої інформації є обмеженим).
Узагальнюючи наведену практику у разі відсутності в складі тендерної пропозиції ліцензії більш безпечним варіантом буде відхилення такого учасника. При цьому, рекомендуємо в протокольному рішенні наводити практику АМКУ, ДАСУ та суду, яка свідчить про правильність дій замовника.
