Звертаючись до норм законодавства, закупівельна сфера чітко розділяє статус учасника та переможця закупівлі. Це ж стосується і вимог до кожного з них та специфіки взаємодії. Згідно пункту 18 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), переможець процедури закупівлі – учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Отож для переходу учасника у статус переможця процедури закупівлі відкриті торги, замовнику варто оприлюднити в електронній системі закупівель рішення про визначення переможця процедури закупівлі. Звертаючись до пункту 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), повідомлення про намір укласти договір про закупівлю автоматично формується електронною системою закупівель протягом одного дня з дати оприлюднення замовником рішення про визначення переможця процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно після моменту оприлюднення в електронній системі рішення про визначення переможця процедури закупівлі та формування системою повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, замовник може розпочати взаємодію із переможцем закупівлі, яку умовно можна поділити на декілька ключових етапів.
Згідно норм пункту 49 Особливостей, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладення договору може бути продовжений до 60 днів.
Тобто законодавство покладає саме на замовника обов'язок укласти договір про закупівлю з переможцем закупівлі. Тож після оприлюднення в електронній системі закупівель рішення про намір укласти договір про закупівлю, замовнику доцільно направити на адресу учасника офіційне звернення щодо укладення такого договору. Повідомлення до переможця процедури закупівлі можна оформити у вигляді офіційного листа-звернення, в якому варто зазначити про:
- необхідність підписання договору про закупівлю на умовах, визначених у самій закупівлі, в тому числі проєкті договору;
- терміни, в які варто повернути підписаний екземпляр договору про закупівлю;
- наслідки неповернення або несвоєчасного повернення замовнику підписаного екземпляру договору про закупівлю.
Направлення листа до переможця закупівлі стане першим кроком від замовника до налагодження взаємовідносин із переможцем закупівлі, спрямованих на успішне підписання договору про закупівлю, а також допоможе проінформувати його про ряд нюансів чи можливих наслідків власних дій / бездіяльності, які доцільно врахувати.
Окрім цього якщо переможець закупівлі на даному етапі розуміє, що підписати договір про закупівлю з тих чи інших причин не вдасться, то як відповідь на звернення замовника він може направити офіційний лист із відмовою від підписання договору про закупівлю.
Етап 2. Перевірка документів переможця, передбачених пунктом 47 Особливостей.
Керуючись абзацом 15 пункту 47 Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.
В той же час нагадуємо, що відповідно до норм частини 8 статті 12 Закону, подання інформації під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.
А отже для дотримання вимог, передбачених в абзаці 15 пункту 47 Особливостей, переможець процедури закупівлі протягом 4 днів з дати оприлюднення замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю завантажує в електронну систему закупівель:
- повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває;
або
- повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» про те, що керівник учасника процедури закупівлі до кримінальної відповідальності не притягується, незнятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.
Що стосується підстав, передбачених у підпункті 3 пункту 47 Особливостей, нагадуємо що замовник самостійно перевіряє дані про переможця процедури закупівлі у реєстрі осіб, які вчинили корупційні та пов’язані з корупцією правопорушення за посиланням: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ . Такого роду дії напряму пов’язані із забороною вимагати від учасника чи переможця процедури закупівлі документальне підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Така ж позиція підтверджується практикою Верховного суду України, відображеною у матеріалі «Чи повинен переможець надавати документи для підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі у випадку, коли така інформація міститься у формі відкритих даних? Позиція ВСУ».
Окрім законодавчих норм, замовнику доцільно також врахувати можливі ризики, що можуть виникнути в процесі подання переможцем відповідних документів та їх перевірки:
- відсутність чи несвоєчасне завантаження в електронну систему закупівель документів переможця або ж їх невідповідність призводить до необхідності відхилення такого переможця процедури закупівлі у відповідності до норм абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей. Із можливими порушеннями щодо даного етапу можна ознайомитись у статті «Які порушення встановлювали контролюючі органи щодо документів переможця»;
- у разі подання учасником документів переможця у складі тендерної пропозиції, він усе одно зобов’язаний повторно завантажити їх після здобуття статусу переможця.
Етап 3. Узгодження та перевірка заповненого договору зі сторони переможця.
На даному етапі чималу роль відіграє уважність замовника, адже не виключено, що переможцем закупівлі при підписанні договору не лише заповнено необхідні дані, але й внесено корективи в умови, передбачені проєктом договору про закупівлю. Тож існують ризики укладення договору про закупівлю, умови якого всупереч законодавчим нормам будуть відрізняти від умов тендерної пропозиції чи проєкту договору такої закупівлі. Тому рекомендуємо замовнику повторно проаналізувати умови договору про закупівлю, отриманого від переможця процедури закупівлі.
Аби полегшити завдання уповноваженій особі, для порівняння проєкту договору та заповненого переможцем закупівлі екземпляру договору можна також скористатись функцією порівняння, доступною у Microsoft Word, яка зазвичай розміщена у вкладці «Рецензування»:
Звісно в законодавстві передбачені випадки, коли умови укладеного договору про закупівлю можуть відрізнятись. Так відповідно до пункту 18 Особливостей, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:
- визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті;
- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;
- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.
Тож при отриманні від переможця договору про закупівлю, умови якого відрізняються від проєкту договору та інформації, відображеної в тендерній пропозиції, у випадках, не передбачених пунктом 18 Особливостей, замовнику слід додатково попередити учасника закупівлі, шляхом направлення офіційного листа, про наявність такого роду неузгодженостей та запропонувати можливі варіанти розвитку подій, в тому числі:
- виправлення неузгодженостей та підписання договору про закупівлю на умовах, передбачених проєктом договору та тендерної пропозиції переможця закупівлі;
- у разі відмови від приведення умов договору про закупівлю у відповідність, переможець закупівлі може відмовитись від підписання договору про закупівлю. В такому випадку замовник відхиляє переможця процедури закупівлі у відповідності до абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, як такого що відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Також трапляються ситуації, коли переможець закупівлі не виходить на зв’язок. Тож окрім офіційного повідомлення в процесі укладення договору про закупівлю, замовник може також спробувати налагодити контакт із переможцем закупівлі за допомогою одразу декількох методів, наприклад:
- у телефонному режимі;
- шляхом направлення листа на електронну скриньку переможця процедури закупівлі або використання інших систем електронного документообігу;
- тощо.
Якщо ж переможець закупівлі завантажив в електронну систему закупівель документи переможця, проте вийшов на зв’язок із замовником у терміни, які унеможливлюють своєчасне укладення договору про закупівлю, то замовник може запропонувати продовжити термін підписання договору про закупівлю у відповідності до норм пункту 49 Особливостей. Якщо замовником не прийнято рішення щодо продовження строку укладення договору про закупівлю, то після закінчення такого терміну замовник відхиляє переможця процедури закупівлі згідно абзацу 2 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, як такого що відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю.
Етап 4. Перевірка документів про право підписання договору про закупівлю та вчинення значного правочину (у разі необхідності).
Нормами абзацу 10 пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація повинна містити перелік документів та / або інформації, які подаються учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, та перелік документів та/або інформації, які подаються переможцем процедури закупівлі. Зазначені переліки оформляються як окремі додатки до тендерної документації.
Також згідно положень частини 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Так, абзацом 2 пункту 17 Особливостей визначено, що переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю.
Відповідно формуючи додаток до тендерної документації із вимогами до переможця закупівлі замовником мають встановити вимоги щодо надання інформації про право підписання договору про закупівлю, а також можуть встановлювати й інші правомірні вимоги до переможця закупівлі, в тому числі щодо підтвердження право вчинення значного правочину, тощо.
При цьому замовнику варто не лише встановити вимоги щодо надання відповідних документів, але й передбачити метод та строки подання таких документів. В процесі формування таких вимог пропонуємо врахувати інформацію, відображену у статтях «Щодо документів на право підпису: практичний аспект» та «В яких випадках переможець має надати документи по значному правочину».
Етап 5. Надання забезпечення виконання договору про закупівлю (за умови встановлення такої вимоги у тендерній документації).
Частиною 1 статті 27 Закону встановлено, що замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Відповідно до пункту 3 Особливостей під час здійснення публічної закупівлі відповідно до цих особливостей замовники застосовують положення статті 27 Закону з урахуванням положень пункту 21 цих особливостей.
Тож у разі, якщо замовником встановлено вимогу щодо надання переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю, то перед його укладанням замовник має отримати таке забезпечення. У разі ненадання переможцем забезпечення виконання договору про закупівлю, замовник має відхилити переможця на підставі абзацу 4 підпункту 3 пункту 44 Особливостей.
Етап 6. Підписання договору про закупівлю.
У відповідності до пункту 49 Особливостей, сторони укладають договір про закупівлю у такі строки:
- не раніше, ніж через п'ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю;
- не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю;
- за необхідності такий строк може бути аргументовано продовжено до 60 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю.
А отже розпочати взаємодію з переможцем закупівлі замовник може навіть у перший день з моменту оприлюднення відповідної інформації в електронній системі закупівель. В той же час не слід підписувати договір про закупівлю у перші п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, адже це суперечить вимогам абзацу 3 пункту 49 Особливостей.
Підсумовуючи вищезгадане, переходити до етапу фактичного підписання договору про закупівлю доцільно виключно після того, як:
- переможцем процедури закупівлі завантажено в електронну систему закупівель необхідні документи, передбачені абзацом 15 пункту 47 Особливостей;
- замовником за допомогою інформації, доступної у відкритих реєстрах, виявлено відсутність підстав для відмови учаснику закупівлі в участі у відкритих торгах, передбачених підпунктом 3 пункту 47 Особливостей;
- сторонами узгоджено умови договору про закупівлю, які не відрізняються від проєкту договору та тендерної пропозиції переможця закупівлі, або відрізняються у випадках, передбачених пунктом 18 Особливостей;
- переможцем процедури закупівлі у зазначений в вимогах тендерної документації спосіб надано документи щодо права підписання договору про закупівлю, а в разі необхідності документи, що підтверджують можливість вчинення значного правочину, а також інші інформацію / документи, що вимагались від переможця закупівлі в тендерній документації;
- переможцем надано забезпечення виконання договору про закупівлю.
Після підписання договору про закупівлю замовнику варто подбати про своєчасне оприлюднення відповідної інформації в електронній системі закупівель.
Етап 7. Оприлюднення інформації в електронній системі закупівель.
Враховуючи норми пункту 10 частини 1 статті 10 Закону, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього у машинозчитувальному форматі (у разі оприлюднення договору про закупівлю, зазначеного в абзаці другому частини першої статті 41 цього Закону) протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
Нагадуємо, що абзацом 2 частини 1 статті 41 Закону передбачено, що невід'ємними додатками до договору про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єкта будівництва є документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси.
Відповідно коли мова йде про договір про закупівлю послуг з поточного ремонту, робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту об'єкта будівництва, то замовник зобов’язаний оприлюднити в електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) не лише у форматі .PDF, але й додатково у машинозчитувальному форматі.
Окрім цього у випадках укладення додаткової угоди до договору у момент укладення договору про закупівлю, замовник оприлюднює таку додаткову угоду шляхом публікації повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та / або про ціни на матеріальні ресурси та робить це протягом трьох робочих днів з дня:
- внесення змін до договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п'ятою статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додаються зміни до договору про закупівлю (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси, в разі зміни цін на них) у машинозчитувальному форматі (у разі внесення змін до договорів, зазначених в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 цього Закону);
- складання договірної ціни, уточненої відповідно до затвердженої проектної документації до договору про закупівлю, зазначеного в абзаці третьому частини першої статті 41 цього Закону. До такого повідомлення додається уточнена договірна ціна (у тому числі документи, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі.
