В закупівлях є теми до яких замовник змушений повертатися знов і знов. Яскравий цьому приклад - внесення змін до договору про закупівлю у зв’язку із збільшенням ціни за одиницю товару. Так, чергове рішення суду вказує на відсоткові обмеження в частині зміни ціни за одиницю товару попри відсутність таких застережень в Особливостях. Але не варто робити поспішні висновки, пропонуємо детально проаналізувати позицію суду з урахуванням всіх обставин справи.
Витяг з постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 916/747/24 від 06 лютого 2025 року:
Обставини справи: Прокурор області в інтересах держави в особі міської ради (далі - Рада) звернувся до господарського суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «В», в якому просив суд визнати недійсними додаткові угоди до договору про закупівлю, укладені між Замовником та ТОВ «В», а також стягнути з останнього на розрахунковий рахунок Ради 83 760,20 грн безпідставно та надмірно сплачених бюджетних коштів.
Позовні вимоги мотивовані тим, що при укладенні додаткових угод до договору не дотримано вимог ч. 2 ст. 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, що є підставою для визнання їх недійсними відповідно до ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Прокурор зазначає, що внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод збільшено ціну: за одиницю товару - дизельне паливо на 20,97% більше від первісної ціни, при цьому, кількість літрів дизельного палива зменшено на 1 340 літрів; за одиницю товару - бензин А-95, на 20,95% більше від первісної ціни, при цьому, кількість літрів бензину зменшено на 580 літрів.
Позиція Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: за приписами ч. 5 ст. 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
З огляду на зазначене, Верховний Суд констатує, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
У постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 Велика Палата Верховного Суду виснувала, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами у договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару у бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Верховний Суд неодноразово зауважував, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний уже укладений договір і щоб не проводити новий тендер закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 %.
Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної у договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) (постанови Верховного Суду: від 12.11.2024 у справі № 910/19784/23, від 10.09.2024 у справі № 918/703/23, від 02.07.2024 у справі № 910/13579/23, від 14.05.2024 у справі № 917/1010/22).
Водночас метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (постанови Верховного Суду: від 10.12.2024 у справі № 924/413/24, від 15.10.2024 у справі № 918/18/24, від 08.10.2024 у справі № 918/728/23).
Таким чином, під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у ст. 652 ЦК України та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Відповідно до п. 3-7 розд. Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону на період дії правового режиму воєнного стану в Україні, введеного Указом Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-IX, та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для замовників, передбачених цим Законом (далі - Особливості), визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз та з дотриманням вимог, встановлених пунктом 3-8 цього розділу.
Постанова Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 не передбачає внесення змін до Закону, а лише встановлює певні особливості щодо процедури здійснення публічних закупівель під час дії воєнного стану. (постанови Верховного Суду від 18.06.2024 у справі № 922/2595/23, від 01.10.2024 у справі № 918/779/23).
Верховний Суд у постанові від 28.08.2024 у справі № 918/694/23 вказав на те, що постанова Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 деталізує випадки для можливості зміни сторонами правочину ціни договору в порядку п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», та не встановлює іншого алгоритму розрахунку процентного співвідношення ціноутворення передбаченого даною нормою.
У п. 15.8 договору сторони погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених п. 19 Особливостей, а саме:
- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника
- покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов'язань щодо передачі товару у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
- погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів).
Верховний Суд зазначає, що кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Тобто сам факт збільшення ціни товару на ринку не обов'язково тягне за собою підвищення ціни на аналогічний товар, який є предметом договору.
…на підтвердження факту коливання ціни на товар, у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена діюча ринкова ціна на товар і її порівняння з ринкового ціною станом на дату, з якої почали змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.
…цінові довідки є документами довідково-інформаційного характеру, що демонструють середню ціну дизпалива та бензину А-95 в м. Одесі та Одеській області, не є документальним підтвердженням коливання цін та не є достатніми для належного обґрунтування факту коливання ціни на пальне на ринку.
З огляду на зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що оспорювані додаткові угоди укладені без належного обґрунтування та документального підтвердження коливання ціни такого товару на ринку.
Крім того, суди попередніх інстанцій встановили, що відповідачі, пославшись на коливання ціни на пальне, уклали додаткову угоду № 2 до договору, якою збільшено ціну за одиницю товару на пальне: дизельне паливо та бензин А-95 на 20,97% та 20,95 %, відповідно, тобто більше ніж 10 % від ціни товару, визначеної в основному договорі.
Верховним Судом відхиляються посилання скаржника (переможця закупівлі - ТОВ “В”) на постанову Верховного Суду від 05.04.2023 у справі № 420/17618/21, оскільки Велика Палата Верховного суду у постанові від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 відступила від висновків викладених у зазначеній постанові та виснувала, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі.
Оскаржувані судові рішення у справі, що розглядається, не суперечать та узгоджуються з цим висновком Великої Палати.
Верховний Суд звертає увагу на те, що механізм (методика, спосіб) визначення відсотку коливання ціни товару на ринку, формування критерія, ознаки значного/незначного коливання ціни на товар оцінюються судом у кожному конкретному випадку, з урахуванням фактичних обставин справи, поданих доказів та особливостей правовідносин і не може ставитися у залежність від висновку суду в одній окремо взятій справі. Підстав для викладання окремого висновку в межах доводів скарги Верховний Суд не вбачає.
Підсумки
Узагальнюючи наведену позицію суду, розуміємо, що ризик збільшення ціни за одиницю товару понад 10 % протягом дії договору про закупівлю все ж є. Але говорити про пряму заборону збільшувати ціну за одиницю товару понад 10 % при наявному документальному підтвердженню коливання ціни товару на ринку теж неможливо.
Що важливо, суд висновує про оцінку на підставі фактичних обставин конкретної закупівлі та наведеної доказової бази. Однак, а ні постачальник, а ні замовник не доводив, що саме прийняттям Особливостей законодавець визначив положення, які направлені на оперативне, швидке, ефективне та гнучке забезпечення потреб замовників в умовах воєнного стану. Зокрема, пункт 17 Особливостей чітко визначає, що при укладенні договору про закупівлю замовник якраз таки не враховує випадки для зміни істотних умов згідно частини 5 статті 41 Закону, відповідно керується пунктом 19 Особливостей. Так, Особливості не містять жодних відсоткових обмежень ціни за одиницю товару, натомість підпункт 2 пункту 19 Особливостей визначає конкретні умови зміни ціни при дотримання яких постачання товару мало би виконуватися не вище ринкових цін враховуючи можливе коливання.
Більше того, по аналогічній справі №920/19/24 Касаційним господарським судом 29.01.2025 винесено ухвалу, якою передано справу №920/19/24 на розгляд Великої Палати Верховного Суду (відступлення від висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №922/2321/22). У аналогічних справах, касаційною інстанцією зупиняються провадження до отримання висновків Великої Палати Верховного Суду (справи 915/1744/23, 918/379/24). Тож, слідкуємо далі за перебігом подій.
Наразі ж з урахуванням позиції суду рекомендуємо передбачати перш за все в проекті договору про закупівлю чіткий порядком зміни ціни за одиницю товару на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей, в тому числі вимоги до документального підтвердження коливання ціни.
У разі отримання від постачальника пропозиції підвищити ціну рекомендуємо проаналізувати реальну ситуацію на ринку щодо зростання цін з метою дотримання замовником принципу максимальної економії та ефективності у разі укладення відповідної ДУ. Адже постачальники дійсно можуть демпінгувати ціни на етапі подання тендерної пропозиції / пропозиції постачальника у ЗПП, при цьому далі отримати довідку, органу уповноваженого здійснювати моніторинг цін із підтвердженням коливання ціни в бік збільшення, яка може цілком відповідати вимогам законодавства.
Крім того, рекомендуємо замовникам звертати увагу постачальника на ризики ініціювання правоохоронними органами стягнення саме з останнього зайво сплачених коштів та запропонувати ознайомитися із позицією суду, яка зводиться до того, що постачальник має обгрунтувати, чому підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику у закупівлі, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним.
В будь-якому разі зміни до договору про закупівлю приймаються за згодою двох сторін, тобто навіть належне документальне підтвердження від постачальника не свідчить про обов’язок замовника збільшувати ціну. Тому в кожному конкретному випадку варто зважити ризики, виходячи із специфіки предмета закупівлі, терміновості забезпечення потреби з урахуванням (не)можливості здійснити нову закупівлі через електронний каталог та (не)можливості здійснення закупівлі товару по більш економічно вигідними цінами.