Замовник виконав приписи висновку за результатами моніторингу: чи присутні в ДАСУ підстави для притягнення до адміністративної відповідальності?

Наприклад, частина 1 статті 164-14 КУпАП містить наступні підстави притягнення до адміністративної відповідальності: 

• порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації; тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону; розмір забезпечення тендерної пропозиції, встановлений у тендерній документації, перевищує межі, визначені законом; неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; неоприлюднення або порушення порядку оприлюднення інформації про закупівлі, що здійснюються відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції. 

Також окремі підстави для притягнення до адміністративної відповідальності містяться в інших частинах статті 164-14 КУпАП. 

Умови закупівельного законодавства щодо (не)притягнення до адміністративної відповідальності 

Згідно пункту 23 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі — Особливості) Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі». 

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). 

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. 

Частина 6 статті 8 Закону передбачає, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. 

Частина 7 статті 8 Закону визначає інформацію, яка повинна обов’язково зазначатися у висновку за результатами моніторингу: 

1. найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 
2. назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 
3. унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 
4. опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 
5. зобов’язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. 

Згідно частини 8 статті 8 Закону замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз’ясненням змісту висновку та його зобов’язань, визначених у висновку. 

Протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 

Водночас частина 9 статті 8 Закону передбачає, що у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку. 

У відповідності до наведених норм, за результатами проведення моніторингу закупівлі ДАСУ у висновку може визначити певні порушення закупівельного законодавства, які визначені статтею 164-14 КУпАП. 

При цьому, згідно частини 8 статті 8 Закону замовник, протягом п’яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку, повинен оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. 

Так, як правило, ДАСУ зобов’язує замовників виконати наступні заходи щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель:  

• недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення; 
• здійснення заходів щодо розірвання договору;  
• припинення зобов’язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. 

Проте, на практиці аудитори досить часто ігнорують зазначені законодавчі норми та все ж притягують службових (посадових) осіб замовника та/або уповноважених осіб замовника до адміністративної відповідальності. 

Водночас, якої позиції дотримується суд із даного питання розглянемо далі. 

Коментар: суд, в даній судовій справі, не притягнув до адміністративної відповідальності особу, яка вчинила правопорушення, та яке стосувалося невідхилення тендерної пропозиції, зокрема з огляду на приписи частини 9 статті 8 Закону. 

Так, аргументом для суду щодо відсутності підстав для притягнення до відповідальності уповноваженої особи замовника було те, що дана особа виконала вимоги, які були визначені у висновку. 

І тому, в силу положень частини 9 статті 8 Закону, таку особу не може бути притягнуто до адміністративної відповідальності. 

Однак, аудитори вимоги частини 9 статті 8 Закону проігнорували та все ж склали протокол про адміністративне правопорушення та направили його до суду. 

Підсумки 

У випадку, якщо замовник усуне порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, наприклад, розірве договір та опублікує в електронній системі закупівель додаткову угоду про розірвання договору, або ж вчинить інші дії, які зазначені у висновку за результатами моніторингу, в ДАСУ відсутні підстави для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення службових (посадових) осіб замовника та/або уповноважених осіб замовника, зокрема з огляду на положення частини 9 статті 8 Закону.