Формуючи умови проєкту договору про закупівлю та укладаючи його за результатами проведення закупівлі замовники повинні керуватися нормами Цивільного кодексу України (далі - ЦКУ), а також враховувати приписи спеціального законодавства – законодавства з публічних закупівель.
Зокрема, положення закупівельного законодавства визначають вимоги до формування проєкту договору, які замовники повинні враховувати при здійсненні закупівлі, які полягають в тому, що замовники в проєкті договору про закупівлю повинні передбачити порядок внесення змін до договору.
Проте, закупівельне законодавство не надає відповіді, що варто вважати «порядком внесення змін до договору». Тому, щоб коректно сформувати умови проєкту договору про закупівлю необхідно проаналізувати законодавство та судову практику.
Вимоги законодавства з публічних закупівель до формування проєкту договору про закупівлю
Згідно абзацу 1 пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.
Пункт 8 частини 2 статті 22 Закону визначає, що у тендерній документації замовник, серед іншого, зазначає наступні відомості:
- проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
У відповідності до наведеної норми замовник в тендерній документації повинен передбачити проєкт договору про закупівлю з обов’язковим зазначенням порядку змін його умов.
Натомість відсутність зазначених положень в тендерній документації є порушенням пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, що відповідно тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1700,00 грн), так як тендерна документація буде складена не у відповідності із вимогами Закону.
Окрім цього, Постанова Кабміну від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу» (далі - Постанова №822) визначає, що запит пропозицій постачальників повинен містити проект договору з обов’язковим зазначенням підстав та у разі потреби із зазначенням порядку зміни його умов.
Отож, закупівельне законодавство передбачає, що проєкт договору, при проведенні закупівель шляхом відкритих торгів та запиту пропозицій постачальників, повинен містити порядок внесення змін до договору про закупівлю.
Що таке порядок внесення змін до договору про закупівлю?
Правове регулювання внесення змін до договору визначено загальними законодавчими нормами – ЦКУ та спеціальним законодавством – законодавством з публічних закупівель.
Так, підстави внесення змін до договору визначені нормами статей 651-654 ЦКУ. Зокрема, стаття 651 ЦКУ передбачає, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (статті 654 ЦКУ).
При тому, норми ЦКУ не визначають, що варто вважати порядком внесення змін до договору.
Водночас розглянуті норми закупівельного законодавства також не розкривають змісту поняття «порядок внесення змін до договору» та не містять жодних вимог до нього.
У зв’язку з відсутністю законодавчо визначеного поняття «порядок внесення змін до договору» на практиці виникає необхідність його тлумачення, зокрема з огляду на вимоги закупівельного законодавства. У цьому контексті може бути врахований підхід, який раніше був закріплений у Господарському кодексі України, зокрема у статті 188, який втратив чинність, та який полягав у тому, що порядком внесення змін варто було визначити певний алгоритм дій сторін договору при зміні істотних умов договору про закупівлю.
Разом з тим, з огляду на викладене, для належного формування умов проєкту договору про закупівлю в частині порядку внесення змін до нього доцільно враховувати судову практику щодо тлумачення поняття «порядок внесення змін до договору».
Судова практика
Коментар: в даній судовій справі апеляційний суд дійшов до висновку, що пункт договору, в якому визначено, що зміни в Договір можуть бути внесені за взаємною згодою Сторін, що оформляється додатковою угодою до цього Договору, є достатньою умовою для виконання припису пункту 8 частини 2 статті 22 Закону – визначення в проекті договору порядку внесення змін до договору.
Коментар: в цій судовій справі суд дійшов до висновку, що передбачення випадків для внесення змін до договору про закупівлю, які визначені пунктом 19 Особливостей, не є достатнім для виконання приписів пункту 8 частини 2 статті 22 Закону, і в цьому випадку, наявність випадків зміни умов договору не варто трактувати як порядок внесення змін до договору, оскільки порядок внесення змін до договору мав би містити певний алгоритм дій сторін договору - обґрунтування підстави для зміни зобов`язань, строк реагування на отриману пропозицію, кількість та періодичність таких пропозицій, дії сторін в разі відсутності відповіді у певний строк.
Коментар: в даній судовій справі порядком внесення змін, на переконання суду, були положення, які визначали певні дії умови внесення змін до договору:
- зміни вносяться за взаємною згодою;
- оформлюються додатковою угодою;
- враховуються норми Закону № 922 та Особливостей;
- зміни мають бути у письмовій формі.
Однак, як вбачається, в умовах договору не було передбаченого алгоритму дій сторін при внесенні змін до договору. Натомість суд вирішив, що цього достатньо, щоб вважати, що «порядок внесення змін» присутній у договорі.
Коментар: в наведеній справі суд підтримав позицію Держаудитслужби в частині не визначення в проекті договору порядку внесення змін до договору замовником. Так, суд дійшов до висновку, що наявність у різних розділах договору окремих прав замовника або посилань на законодавство не замінює обов'язкового розділу в договорі про «Порядок змін умов договору».
Водночас замовник намагався довести, що порядок внесення змін до договору зафіксований у трьох пунктах:
- п. 3.5 — перелік підстав з Постанови №1178 (коли можна змінювати ціну);
- п. 6.2.1 — право замовника розірвати договір (повідомлення за 15 днів);
- п. 6.2.3 — право зменшувати обсяг через брак бюджету.
Однак суд не погодився з аргументами замовника, адже перелік випадків, коли умови договору можна змінити, не пояснює механізму, як саме сторони мають діяти при необхідності внесення змін до договору. При цьому, пункти про розірвання або зменшення обсягу — це лише права замовника, а не сукупність дій обох сторін договору. А також загалом в договорі не було окремого розділу, який би регулював взаємодію сторін при внесенні змін до договору.
Як сформувати в проєкті договору про закупівлю порядок внесення змін?
Із розглянутої судової практики вбачається, що суди, як правило, «порядком внесення змін до договору» вважають певний алгоритм дій сторін договору при внесенні змін до договору. Зокрема, такими варто вважати - обґрунтування підстави для зміни зобов`язань, строк реагування на отриману пропозицію, кількість та періодичність таких пропозицій, дії сторін в разі відсутності відповіді у певний строк.
Тому з огляду на викладене, а також на позицію Третього апеляційного адміністративного суду по справі № 160/17595/25 від 04.02.2026, який дійшов до висновку, що замовник зобов`язаний в проекті договору про закупівлю в якості істотної умови зазначити окремо підстави та порядок внесення до нього змін, замовникам доцільно в проєкті договору окремо визначити розділ, в якому передбачити підстави та порядок внесення до договору.
Водночас порядок внесення змін до договору може виглядати наступним чином:
1.1. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
1.2. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну договору, у _______ (вказати кількість днів) строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
1.3. Сторони домовились, що усі повідомлення, що надсилаються Сторонами одна одній під час виконання цього Договору, здійснюються із застосування поштового зв’язку на поштові адреси Сторін визначені у реквізитах цього Договору,особисто та/або через електронну пошту:
- електронна пошта Замовника: __________
- електронна пошта Постачальника: ____________
1.4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Окрім цього, порядок дій сторін, при необхідності внесення змін до договору, варто передбачити і для окремих підстав для внесення змін, які визначені пунктом 19 Особливостей.
Підсумки
- Закупівельне законодавство визначає вимоги до проєкту договору про закупівлю, при проведенні закупівель шляхом відкритих торгів та запиту пропозицій постачальників, щодо наявності порядку внесення змін до договору.
- Вітчизняне законодавство не визначає, що варто вважати порядком внесення змін до договору та не містять жодних вимог до нього.
- У відповідності до судової практики під «порядком внесення змін до договору» варто вважати певний алгоритм дій сторін договору при внесенні змін до договору, який полягає в обґрунтуванні підстави для зміни зобов`язань, строку реагування на отриману пропозицію, кількості та періодичності таких пропозицій, дії сторін в разі відсутності відповіді у певний строк.