Замовник не передбачив в ТД можливість залучення субпідрядника/співвиконавця — порушення? Позиція ВСУ

Відповідно до пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Вимоги щодо відомостей, які повинні міститися в тендерній документації визначені в частині 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Однією з таких вимог є пункт 18 частини 2 статті 22 Закон, де заначено, що замовник у тендерній документації повинен зазначити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

З огляду на дану норму, замовник повинен в тендерній документації зазначити про підтвердження або заперечення учасником зазначених обставин.

Водночас нерідко в замовників виникають питання щодо можливості заборони учасникам залучати до виконання робіт чи послуг субпідрядника/співвиконавця – чи є така вимога правомірною? Щоб з’ясувати дане  питання пропонуємо звернутися до позиції Верховного суду України.

Постанова Касаційного адміністративного Верховного суду України по справі № 160/15844/22 від 15.06.2023

Обставини справи: за результатами моніторингу закупівлі послуги «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування», Західним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016548-с, який затверджено 22 вересня 2022 року.

Цим висновком встановлено: за нормою пункту 18 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження» щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг).

Однак, при здійсненні замовником закупівлі послуг (з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра), на порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації замовника відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/ співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У тендерній документації (частина 7 розділу III) замовником зазначено, що інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт) - «Не передбачається».

Замовник звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016548-с від 26 вересня 2022 року.

В обґрунтування позову зазначено, що твердження Західного офісу Держаудитслужби про порушення позивачем пункту 18 частини другої статті 22 Закону є безпідставними, оскільки залучення субпідрядників/співвиконавців не передбачалося, про що й було вказано у тендерній документації.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2023 року, позов залишено без задоволення.

Третій апеляційний адміністративний суд погодився з позицією та висновками і мотивами, наведеними у рішенні суду першої інстанції.

Натомість замовник не погодившись із рішеннями зазначених судів подав касаційну скаргу до Верховного суду, в якій просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2023 року і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Позиція скаржника: замовником закупівлі не було порушено вимоги пункту 18 частини другої статті 22 Закону, оскільки залучення субпідрядника/співвиконавця до виконання послуг не передбачалося.

Позиція суду: перевіряючи правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій положень пункту 18 частини другої статті 22 Закону, колегія суддів зазначає наступне.

У розділі V цієї постанови судом наведено нормативний зміст статті 22 Закону. Зокрема, відповідно до пункту 18 частини другої указаної статті у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

У розглядуваній ситуації не є спірним те, що в тендерній документації на закупівлю послуг: ДК 021:015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:015:55320000-9 Послуги з організації харчування), а саме у розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» у графі «Інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт)» замовником зазначено «Не передбачається».

Отже, тендерна документація не містить вимогу про зазначення учасником закупівлі інформації, визначеної пунктом 18 частини другої статті 22 Закону.

У цьому зв`язку колегія суддів зазначає, що частина друга статті 22 Закону чітко визначає перелік відомостей, які замовник повинен зазначити у тендерній документації. Між тим, частина третя цієї статті передбачає, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, тобто іншу інформацію, окрім тієї, що наведена в частині другій статті 22 Закону.

Однак, у цьому випадку замовник, по суті за учасників процедури закупівлі, на власний розсуд, вирішив, що до виконання послуг, які є предметом закупівлі, не планується залучати субпідрядника.

Вказане, на думку суду, є порушенням законодавства у сфері закупівель, оскільки замовник повинен був у тендерній документації вказати вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації про субпідрядників, а учасник, у свою чергу, в тендерній пропозиції уже підтвердити або заперечити наявність таких обставин.

За описаних обставин Верховний Суд погоджується з висновком судів першої та апеляційної інстанцій про обґрунтованість висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-016548-с у частині допущення порушень замовником, пункту 18 частини другої статті 22 Закону.

На тлі цього колегія суддів констатує правильність застосування судами обох інстанцій наведених норм матеріального права та, відповідно, відсутність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень з підстави, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Коментар: Верховний суд погодився із позиціями аудиторів та судів першої та апеляційної інстанцій, що відповідно до вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону обов’язком замовника в разі закупівлі робіт та послуг є саме зазначення в тендерній документації вимоги про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків.

В свою чергу, учасник в складі тендерної пропозиції повинен підтвердити або заперечити інформацію щодо (не)залучення субпідрядників/співвиконавців. Натомість вирішення замовником за учасників неможливості залучення субпідрядника/співвиконавця при виконанні робіт/надані послуг є порушенням пункту 18 частини 2 статті 22 Закону.

Тому замовникам, щоб уникати порушень при формуванні тендерної документації щодо застосування пункту 18 частини 2 статті 22 Закону слід обов’язково у тендерній документації зазначати вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб’єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.