Закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника на підставі підпункту 7 пункту 13 Особливостей 

Підпунктом 7 пунктом 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості)  визначено, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли: після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. Закупівля додаткового обсягу товару в того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю. 

Дане виключення потребує детального розгляду, оскільки практика ДАСУ  говорить про те, що замовники здійснюють закупівлі  по цьому виключенню з порушеннями законодавства про закупівлі, які призводять не тільки до адміністративної відповідальності згідно частини 3 статті 164 КУпАП, а й до того, що договір може бути визнаний нікчемним. Тому розглянемо яких умов застосування даного виключення необхідно дотриматися під час здійснення закупівлі та звернемось до практики моніторингу ДАСУ щодо здійснення закупівлі по цьому виключенню. 

Умови застосування  підпункту 7 пункту 13 Особливостей 

Аналізуючи підпункт 7 пункту 13 Особливостей можна виділити такі  умови застосування даного підпункту: 

1. Договір про закупівлю додаткового обсягу товару укладається після укладення договору про закупівлю (основного договору). 
2. Договір про закупівлю додаткового обсягу товару укладається з тим самим постачальником, що й договір про закупівлю (основний договір). 
3. Замовник повинен довести  необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, оскільки в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням 
4. Закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. 
5. Закупівля додаткового обсягу товару здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю (основного договору). 
6. Загальна вартість постачання додаткового обсягу товару  не може  перевищувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю (основного договору). 

Розглянемо більше детальніше кожну умову застосування підпункту 7 пункту 13 Особливостей

1.Договір про закупівлю додаткового обсягу товару укладається після укладення договору про закупівлю (основного договору)  

У розглядуваній нормі йдеться, що закупівля додаткового обсягу товару у того самого постачальника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість такого постачання не перевищує 50 відсотків ціни договору про закупівлю. 

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю – це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.  

Згідно пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом. 

Відповідно до пункту 17 Особливостей договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей. 

З огляду на викладене вище, договір про закупівлю у відповідності до Особливостей на закупівлю додаткового обсягу товарів замовник може укладати на підставі договорів про закупівлю, які були укладені за результатами проведення наступних закупівель: 

• відкритих торгів у порядку визначеному Особливостями (пункт 10 Особливостей); 
• відкритих торгів з публікацією англійською мовою (пункт 10 Особливостей); 
• закупівлі товарів через електронний каталог, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 100 тис. грн (пункт 10 Особливостей); 
• закупівлі за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей (пункт 13 Особливостей). 

2. Договір про закупівлю додаткового обсягу товару укладається з тим самим постачальником, що й договір про закупівлю (основний договір) 

Замовник повинен укласти договір про закупівлю додаткового обсягу товару з тим самим постачальником, з яким був укладений договір про закупівлю (основний договір). 

3.Замовник повинен довести  необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, оскільки в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням 

При зазначеній умові замовник повинен довести, що йому потрібно закупити товар у того самого постачальника. При цьому, необхідно умовою є доведення того факту, що в разі зміни постачальника замовник був би вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призвело б до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. 

Відповідно в даному випадку замовник повинен довести несумісність будь-якого іншого товару з тим товаром, який уже є в наявності та експлуатується замовником. З огляду на викладене, в замовника повинні бути в наявності певні документи, які таку несумісність підтверджують. 

Однак ні Закон, ні Особливості не містять жодних вимог до таких документів. Тому замовник повинен самостійно визначати документи, які підтверджують наявність умов укладення договору про закупівлю згідно даної підстави. Про що, наприклад, зазначало Мінекономіки за посиланням у відповіді на запит щодо документів на підтвердження аналогічної підстави для проведення переговорної процедури закупівлі: 

«замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Отже, в залежності від вартості предмета закупівлі, визначеної замовником, а також умов щодо застосування і проведення процедур закупівель, визначених Законом, замовник самостійно здійснює вибір процедури закупівлі та визначає можливість її застосування». 

В свою чергу, такими документами можуть бути документи, в яких містяться технічні характеристиками товару (технічні регламенти, стандарти та ін.) та / або експертні висновки. 

4. Закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я 

Особливості містять умову щодо здійснення даної закупівлі: після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, якщо в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, або у разі, коли така закупівля зумовлена змінами до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. 

Тобто Особливості дозволяють замовникам докуповувати товар в того самого постачальника у випадку, коли внесені зміни до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. 

Система стандартів у сфері охорони здоров'я визначена статтею 14-1 Закону України «Основ законодавства України про охорону здоров’я», в якій виділено наступні види системи стандартів: 

• державні соціальні нормативи; 
• галузеві стандарти. 

В свою чергу, галузевими стандартами у сфері охорони здоров'я є: 

• стандарт медичної допомоги (медичний стандарт) - сукупність норм, правил і нормативів, а також показники (індикатори) якості надання медичної допомоги відповідного виду, які розробляються з урахуванням сучасного рівня розвитку медичної науки і практики; 
• клінічний протокол - уніфікований документ, який визначає вимоги до діагностичних, лікувальних, профілактичних методів надання медичної допомоги та їх послідовність; 
• протокол надання реабілітаційної допомоги у сфері охорони здоров’я - уніфікований документ, що визначає вимоги до реабілітаційних заходів та їх послідовність відповідно до напрямів реабілітації у сфері охорони здоров’я з урахуванням сучасного рівня розвитку міжнародної реабілітаційної науки і практики; 
• табель матеріально-технічного оснащення - документ, що визначає мінімальний перелік обладнання, устаткування та засобів, необхідних для оснащення конкретного типу закладу охорони здоров’я, його підрозділу, а також для забезпечення діяльності фізичних осіб - підприємців, які провадять господарську діяльність з медичної практики за певною спеціальністю (спеціальностями) та/або мають право на надання реабілітаційної допомоги згідно із законодавством; 
• лікарський формуляр - перелік зареєстрованих в Україні лікарських засобів, що включає ліки з доведеною ефективністю, допустимим рівнем безпеки, використання яких є економічно прийнятним; 
• стандарт реабілітаційної допомоги - сукупність норм, правил і нормативів, а також показники (індикатори) якості надання реабілітаційної допомоги відповідного напряму реабілітації у сфері охорони здоров’я, які розробляються з урахуванням сучасного рівня розвитку медичної науки і доказових методів реабілітації. 

Галузеві стандарти у сфері охорони здоров'я розробляються і затверджуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, крім випадків, передбачених частиною 7 статті 14-1 Закону України «Основ законодавства України про охорону здоров’я». 

Галузевими стандартами у сфері охорони здоров’я є також інші норми, правила та нормативи, передбачені законами, що регулюють діяльність у сфері охорони здоров’я, або визначені центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров’я. 

Відповідно у випадку внесення змін до вище наведених галузевих стандартів в замовників присутні підстави для укладення «прямого» договору про закупівлю згідно розглядуваної підстави. 

5.Закупівля додаткового обсягу товару здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю (основного договору) 

Договір про закупівлю додаткового обсягу товару замовник повинен укласти протягом трьох років з дня укладення договору про закупівлю (основного договору). Трьохрічний термін замовник повинен відраховувати з дати укладення договору про закупівлю (основного договору). 

6.Загальна вартість постачання додаткового обсягу товару  не може  перевищувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю (основного договору) 

Ще однією важливою умовою для укладення договору про закупівлю без використання електронної системи закупівель є обмеження щодо вартісної межі, яка не може перевищувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю. 

Однак досить суперечливим є питання від якого договору про закупівлю відраховувати 50 відсотків? Від договору про закупівлю без внесених змін (початкового)? Чи від фактично виконаного договору про закупівлю, тобто договору про закупівлю із внесеними змінами? 

Так, Верховний суд України в постанові № 917/265/18 від 31.05.2021 зазначив: «додаткова угода - є правочином, що вносить зміни до вже існуючого договору». Тому можна стверджувати, що додаткові угоди слід розглядати як невід’ємні частини основного договору про закупівлю, і відповідно ціну договору про закупівлю потрібно відраховувати від договору про закупівлю, враховуючи зміни, які до нього вносились. 

Рекомендуємо замовникам відраховувати 50 відсотків ціни договору про закупівлю від ціни договору про закупівлю із усіма внесеними змінами, оскільки такі зміни є невід’ємними частинами договору про закупівлю. 

Обґрунтування застосування підпункту 7 пункту 13 Особливостей 

Пунктом 13 Особливостей встановлено, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. 

Тобто, законодавцем прямо визначено, що у разі здійснення закупівлі за виключеннями, які наведенні у пункті 13 Особливостей  замовник має обов’язок обґрунтувати застосування підстави для здійснення замовником закупівлі. 

 Законодавство безпосередньо не визначає, який документ може бути в якості обґрунтування. Проте, з аналізу положень нормативно-правових актів можна дійти до висновку, що такими можуть бути: постанови, рішення, накази, розпорядження.  

Окрім цього, обґрунтуванням може бути й протокольне рішення уповноваженої особи. Але такий документ має бути погоджений (затверджений) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. 

З огляду на норму підпункту 7 пункту 13 Особливостей для укладення «прямого» договору про закупівлю документами, які слід трактувати як обґрунтування варто виділити наступні: 

• звіт про проведення процедури закупівлі, за результатами якої був укладений договір про закупівлі; 
• скан-копія договору про закупівлю з усіма додатками та додатковими угодами на підставі якого проводиться розглядувана закупівля; 
• документи, які підтверджують, що придбання товару в іншого постачальника призведе до несумісності з товарами, які були придбані за попереднім договором про закупівлю (технічні регламенти, стандарти, експертні висновки та ін.); 
• документи, які підтверджують внесення змін до галузевих стандартів у сфері охорони здоров’я. 

В самому обґрунтуванні (розпорядчому рішенні замовника або в іншому документі) рекомендуємо зазначати: 

• цитату законодавства, якою керується уповноважена особа під час укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару; 
• обґрунтування застосування обраної підстави для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару. В обґрунтуванні варто наводити переконливі аргументи; 
• документальне підтвердження аргументів, що підтверджують необхідність застосування виключення, визначеного пунктом 13 Особливостей. Законодавчо не визначено обов’язку додавати документальне підтвердження, але воно  фактично буде підкріплювати вашу аргументацію. Крім того, в ході проведення контрольних заходів ДАСУ перевіряє наявність саме документального підтвердження підстави. 

Замовнику буде корисним ознайомитися з матеріалом Обґрунтування застосування виключення, згідно пункту 13 Особливостей: які аргументи слід наводити, яких умов дотриматися та як його готувати 

Яку інформації повинен оприлюднити замовник в електронній системі закупівель 

Пункт 13 Особливостей визначає, що за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону (...замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору). 

У разі укладення договору про закупівлю відповідно до пункту 13 Особливостей замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. 

Отже, не пізніше, ніж через 10 робочих днів з дня  укладення “прямого” договору про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель:  

• звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель; 
• договір про закупівлю та додатки до нього; 
• обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа; 

Рекомендуємо скористатися розробленими прикладами протоколів для здійснення закупівель згідно пункту 13 Особливостей Приклади протоколів для проведення закупівель за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей. 

Практика ДАСУ 

Перейдемо до розгляду практики ДАСУ щодо правомірності застосування підпункту 7 пункту 13 Особливостей для укладення «прямого» договору про закупівлю. 

Замовник намагався обгрунтувати застосування пп. 7 п.13 Особливостей для закупівлі арматури трубопровідної: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої в асортименті службовою запискою начальника  про потребу відповідного товару для реконструкції певних об’єктів, що не були передбачені в плані робіт на 2023 рік та рахунком на оплату по раніше укладеному договору. В результаті аудитори дослідивши надані документи та обгрунтування зробили висновок, що замовником жодним чином не підтверджено, що в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. Також аудитори проаналізували  інформацію в Інтернет-мережі  і встановили, що реалізацію товару, що є предметом досліджуваної закупівлі здійснюють різні постачальники. Таким чином замовник не зміг довести правомірність укладання «прямого» договору про закупівлю та аудитори встановили, що закупівля здійснена на порушення вимог підпункту 7 пункту 13 та пунктів 3 та 5 Особливостей, а також, що договір є нікчемним, оскільки такий договір про закупівлю  укладено з порушенням вимог, визначених пунктом 5 Особливостей. Аудиторами також було встановлено, що замовник на порушення вимог пункту 13 Особливостей не було оприлюднено  обгрунтування в електронній системі закупівель. 

На підставі пп.7 п.13 Особливостей замовник закупив щебінь та обгрунтовував дану закупівлю тим, що відсутні інші конкуренти з місць зберігання товару (щебню) чи кар’єрів, з яких можливо здійснити самовивезення даного товару по дорозі з твердим покриттям в межах 35 км від місця знаходження Замовника. Як бачимо  в даній ситуації замовник допустився помилки, оскільки посилався на те, що відсутні інші постачальники на певній відстані від нього, тобто намагався довести відсутність конкуренції, а в свою чергу необхідно було довести, що якщо він змінить постачальника, то буде вимушений придбати товар (щебінь) з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з його експлуатацією і технічним обслуговуванням. Як зауважили аудитори замовник документально не зміг підтвердити необхідну умову застосування і відповідно було встановлено, що закупівля здійснена з порушенням вимог пп.7 п.13 Особливостей. 

Замовник здійснив закупівлю плитки по пп.7 п.13 Особливостей та доводив, що ймовірність придбання зазначеного товару, у разі зміни постачальника з іншими технічними характеристиками, може суттєво вплинути на експлуатацію та технічне обслуговування даного виду покриття, та призвести до не сумісності з попередньо закупленою плиткою. Але як бачимо замовник зауважив про «ймовірність» та не підтвердив ніяким чином, що в разі зміни постачальника він буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням. В даному моніторингу аудитори дослідили закупівлю по якій було укладено основний договір та встановили, що в відкритих торгах брали участь інші учасники, які пропонували плитку з відповідними технічними та якісними характеристиками предмету закупівлі. Тож аудитори встановили, що  замовник неправомірно здійснив закупівлю плитки з порушенням вимог пп.7 п.13 Особливостей. 

Замовник в даній закупівлі паливно-мастильних матеріалів (бензин, газ, дизельне паливо) у мережі автозаправних станцій обгрунтовував укладення «прямого» договору про закупівлю по пп.7 пункту 13 Особливостей рентабельністю, економією коштів та ефективною економією пального так  як заправні станції постачальника знаходяться по маршруту пересування ремонтних бригад та бригад з вивезення твердих побутових відходів. З урахуванням того, що це саме засоби спеціального призначення, вільне пересування по території міста не завжди є доступним і на логістичному маршруті замовника є обмежена кількість АЗС. Також замовником були надані сертифікати  та паспорти якості на бензин, газ, дизельне паливо. Але серед наданих аргументів та документів аудитори встановили відсутність документального обгрунтування необхідності у постачанні додаткового обсягу товару тим самим постачальником, в разі зміни постачальника замовник буде вимушений придбати товар з іншими технічними характеристиками, що призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням, в даному випадку автотранспорту замовника. Таким чином аудиторами було встановлено порушення пункту 5  та 10 Особливостей, а також, що у відповідності до пункту 21 Особливостей укладений «прямий» договір про закупівлю є нікчемним. 

Підсумки 

Замовникам приймаючи рішення про укладення “прямого” договору про закупівлю в разі виникнення після укладення договору про закупівлю необхідності у постачанні додаткового обсягу товару у того самого постачальника, слід насамперед брати до уваги специфіку товару, який потрібно придбати, проаналізувати ринок таких товарів, зокрема чи може він придбати такий товар в інших постачальників та зуміти довести, що придбання товару з іншими технічними характеристиками призведе до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням такого товару. Адже до прикладу закупівля електричної енергії, природнього газу, бензину, дизельного палива, скрапленого газу, будівельних матеріалів і т.д. можлива у різних постачальників, оскільки такі товари в незалежності від того хто пропонує їх мають одні й ті самі технічні характеристики, і в таких випадках закупівля такого товару в іншого постачальника ніяк не зможе призвести до виникнення несумісності, пов’язаної з експлуатацією і технічним обслуговуванням такого товару.  

Зауважимо, що для застосування підпункту 7 пункту 13 Особливостей  замовнику варто документально довести несумісність будь-якого іншого товару з тим товаром, який уже є в наявності та експлуатується замовником та зазначити до яких наслідків може призвести закупівля несумісного товару в іншого постачальника з іншими технічними та якісними характеристиками. А також не забуваємо про дотримання  не менш важливих в той же час і інших умов застосування, які розглядалися в  матеріалі. 

Замовнику буде корисно ознайомитися з матеріалами: 

• Алгоритм проведення закупівель за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей 
• Дорожня карта закупівельника для проведення закупівлі без використання електронної системи закупівель по виключеннях з контрольними точками (згідно пункту 13 Особливостей) 
• Чи можна здійснити закупівлю харчування молодших класів за субвенційні кошти у відповідності до пп.7 п.13 Особливостей 
• Чи можна укласти договір про закупівлю на додаткові товари, роботи чи послуги якщо основний договір ще не виконаний 
• Закупівля додаткових робіт чи послуг згідно пункту 13 Особливостей: від якого договору відраховувати 50 відсотків