Замовники, які отримують кошти від ведення своєї господарської діяльності, задаються питанням чи поширюється законодавство у сфері публічних закупівель на так звані “власні” кошти установи. Тож, у статті розберемо чи впливає джерело фінансування на необхідність проведення закупівель відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей.
Пункт 1 Особливостей визначає, що ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.
У свою чергу, Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад.
Публічна закупівля (закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом (пункт 25 частини 1 статті 1 Закону).
Що таке потреба замовника?
Законодавство у сфері публічних закупівель не містить такого визначення як “потреба”. Разом з тим у Словнику української мови знаходимо, що потреба - необхідність у кому -, чому -небудь, що вимагає задоволення; потрібність. Коли є (буде) потреба; У разі потреби - якщо виникає (виникне) необхідність. Те, без чого не можна обійтись; вимоги, які необхідно задовольнити.”
Тобто, потребою є закупівля того, що потрібно замовнику для здійснення його діяльності.
Отже, замовник, на якого поширюється дія Закону, у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення своїх потреб повинен застосовувати Закон з урахуванням Особливостей.
Хто такий замовник?
Відповідно до пункту 11 частини 1 Закону замовники – суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону. В свою чергу, відповідно до частини 1 статті 2 Закону, до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать:
1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад;
2) Пенсійний фонд України, цільові страхові фонди зі страхування у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності, від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань, медичного страхування та страхування на випадок безробіття;
3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;
4) юридичні особи та / або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:
- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та / або суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та / або суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та / або суб’єкта господарювання;
- наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та / або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв.».
До речі, Мінекономіки, у відповідь на запит суб'єкта господарювання від 28.02.2024 щодо приналежності комерційного підприємства, яке створене міською радою, до замовників та можливості здійснювати закупівлі за власний кошт зазначає наступне: “...визначення приналежності до замовників у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) здійснюється самостійно та на підставі документів, нормативно-правових актів тощо, інформацією про які володіє суб'єкт або його орган управління”.
Коли Закон не застосовується?
Законом передбаченні випадки коли дія Закону не поширюється. Такі випадки передбаченні частинами 5 та 6 статті 3 Закону та є виключними, у всіх інших випадках замовник проводить закупівлі у порядку визначеному Законом з урахуванням Особливостей.
Аналізуючи норми частин 5 та 6 статті 3 Закону, розуміємо що закупівля замовником товарів, робіт чи послуг за власний кошт не виведено з-під дії Закону.
Джерело фінансування: де відображається замовником?
Функціонал електронних майданчиків визначає “джерело фінансування” як обов'язкове поле для заповнення. Без зазначення такої інформації замовник не зможе технічно оприлюднити річний план.
Разом з тим, відповідно до частини 2 статті 4 Закону у річному плані повинна міститися така інформація:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);
3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі;
4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів);
5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.
6) у разі застосування рамкової угоди зазначається додаткова інформація.
Як бачимо, про обов'язок вказувати джерело фінансування не йдеться. Жодною іншою нормою так само не зобов'язано замовника вказувати у закупівлі/процедурі закупівлі джерело фінансування.
Яка відповідальність у разі придбання замовником товарів, робіт і послуг за власні кошти без застосування Закону?
Відповідно до пунтку 5 Особливостей забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
Відповідно до частини 3 статті 164-13 КУпАП придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Дії, передбачені частиною третьою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі ж порушення, - тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від трьох тисяч до п’яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до частини 6 статті 164-14 КУпАП укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом, - тягне за собою накладення штрафу на керівника замовника від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян
Якщо замовник в розумінні Закону потребує придбання товарів, робіт чи послуг, то має обов'язок здійснити такі закупівлі відповідно до вимог Закону з урахуванням Особливостей. Тобто, незалежно від джерела фінансування закупівлі: будуть то власні кошти чи, до прикладу, кошти державного бюджету, замовник повинен включити закупівлю до річного плану та далі обрати вид закупівлі, залежно від вартісних меж предмета закупівлі, та провести необхідну закупівлю.
