Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) аномально низька ціна тендерної пропозиції - це ціна / приведена ціна найбільш економічно вигідної пропозиції за результатами аукціону, яка є меншою на 40 або більше відсотків від середньоарифметичного значення ціни / приведеної ціни тендерних пропозицій інших учасників на початковому етапі аукціону та / або є меншою на 30 або більше відсотків від наступної ціни/приведеної ціни тендерної пропозиції за результатами проведеного електронного аукціону. Аномально низька ціна визначається електронною системою закупівель автоматично за умови наявності не менше двох учасників, які подали свої тендерні пропозиції щодо предмета закупівлі або його частини (лота).
Відповідно до частини 14 статті 29 Закону учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції.
Замовник може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом 1 цієї частини. Обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:
З огляду на зазначені законодавчі норми, Закон вимагає від учасника, тендерна пропозиція якого є аномально низькою, надати обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції. Однак не містить будь-яких вимог до аномально низької ціни. Натомість містить інформацію, яку може зазначати учасник в такому обґрунтуванні.
Водночас можна зробити висновок, що замовник в тендерній документації може передбачити порядок оформлення обґрунтування аномально низької ціни. При цьому, в разі відсутності в тендерній документації будь-яких вимог до обґрунтування аномально низької ціни, яке обґрунтування слід вважати належним? Чи може бути належним обґрунтуванням аномально низької ціни, наприклад, зазначення інформації про якісну організація та високий рівень ефективності робіт? Із зазначеним питанням звернемось до позиції Верховного суду України.
Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 640/30534/20 від 09.08.2022
Обставини справи: 07.10.2020 замовником ВП «Р» оголошено відкриті торги на закупівлю робіт (ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт) ДСТУ Б Д.1.1-1:2013. Ідентифікатор закупівлі UA-2020-10-07-010176-a, очікуваною вартістю 2 893 000,00 грн.
Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали п`ять учасників, у тому числі ТОВ «Б», ТОВ «Н» (позивач) та АТ «К».
За результатами проведених торгів, найбільш економічно вигідною тендерною пропозицію було визнано тендерну пропозицію ТОВ «Б». Ціна тендерної пропозиції вказаного товариства у розмірі 1 299 490,00 грн, відповідно до пункту 5 статті 3 Закону, була визначена системою, як аномально низька.
11.11.2020 через електронний майданчик Рrozorro завантажені обґрунтування ТОВ «Б» аномально низької ціни, які полягали в якісній організації поточних робіт, високому рівні ефективності виконання аналітичних робіт, що дозволяє досягнути значної економії працевитрат та коштів при виконанні робіт, що передбачені даною закупівлею.
17.11.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
23.11.2020 ТОВ «НТ», як учасник закупівлі звернулося до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) з скаргою у якій зазначав про порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі та неправомірне визначення переможцем закупівлі - ТОВ «Б».
У зазначеній скарзі скаржник просив зобов`язати ВП «Р» скасувати рішення про визнання переможцем ТОВ «Б» з ціною 1 299 490,00 грн та визнати аномально низькою ціною тендерну пропозицію АТ «К» - в розмірі 1 299 500,00 грн.
Зокрема, вказанаскарга була обґрунтована тим, що замовник не дотримувався основної мети аномально низької ціни тендерної пропозиції щодо протидії «ціновому демпінгу» у сфері публічних закупівель, не дослідивши конкретний випадок аномально низької ціни разом з потенційним виконавцем договору закупівлі та не проаналізував можливість такого учасника виконати зобов`язання належним чином враховуючи аномальну низьку ціну.
За результатами розгляду вказаної скарги відповідач прийняв рішення від 04.12.2020 № 22534-р/пк-пз, яким відмовив ТОВ «Н» у задоволенні скарги від 23.11.2020 № UA-2020-10-07-010176-a.b3.
Не погоджуючись із вказаним рішенням відповідача позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 03.03.2021 адміністративний позов задовольнив частково. Визнав протиправним та скасував рішення Колегії № 22534-р/пк-пз від 04.12.2020.
Приймаючи означене судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що висновки відповідача щодо відсутності підстав для задоволення скарги та обґрунтованості аномально низької ціни тендерної пропозиції переможця - ТОВ «Б», ґрунтуються виключно на письмових твердженнях того ж ТОВ «Б» та не підтверджуються жодними належними та допустимими доказами, а відтак, такі висновки відповідача є передчасними та належним чином не підтвердженими.
За висновками суду, при прийняті обґрунтувань аномально низької ціни тендерної пропозиції учасника, замовник зобов`язаний оцінити підстави аномально низької ціни з відповідними та належними доказами та проаналізувати можливість такого учасника виконати зобов`язання належним чином, враховуючи аномальну низьку ціну.
Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 06.10.2021#nbsp;#nbsp;рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.03.2021 скасував та прийняв нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову відмовив.
Приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що при розгляді скарги позивача та прийнятті рішення за наслідком її розгляду, відповідачем не було допущено порушень вимог законодавства, а отже, рішення Колегії#nbsp;№ 22534-р/пк-пз від 04.12.2020 є законним та не підлягає скасуванню.
Шостий апеляційний адміністративний суд зазначив, що Закон не обмежує учасників щодо обґрунтування аномально низької ціни та допускає надання такого обґрунтування в довільній формі, відтак, на переконання апеляційного суду, доводи позивача про те, що замовник мав відхилити тендерну пропозицію учасника закупівлі з підстав неналежного (невмотивованого) обґрунтування таким учасником аномально низької ціни, є помилковими.
Апеляційний суд вважає, що Закон не містить вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни, також, в ньому відсутні вимоги до кількості аргументів, їх конкретизації, наведення доказів чи надання конкретних підтверджуючих документів, а тому у Колегії були відсутні підстави для задоволення скарги з інших підстав ніж передбачені цим Законом, у тому числі й щодо не доведення можливості виконати роботу за ціною запропонованою на аукціоні.
З огляду на це, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач діяв у відповідності до норм чинного законодавства, а тому підстав для задоволення позову не має.
Позиція скаржника: Колегія як суб`єкт владних повноважень, який не володіє спеціальними знаннями у сфері виконання передпроєктної роботи, рекомендації щодо вибору типу енергоблоку за методикою МАГАТЕ мав би скористатись правом, наданим частиною 16 статті 18 Закону, та залучити до розгляду скарги відповідного експерта / спеціаліста, який володіє спеціальними знаннями стосовно спірних питань, а не формально розглядати скаргу ТОВ «Н» щодо лише фактичної наявності самого обґрунтування без дослідження його належності (обґрунтованості / підставності) та відповідно без встановлення належних та допустимих доказів, які потребують спеціальних знань та підтверджують його належність.
Позиція суду: надаючи оцінку правильності застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
За висновком суду першої інстанції, із-за відсутності належного та вмотивованого обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції ТОВ «Б», замовник мав відхилити тендерну пропозицію такого учасника, а тому на думку суду є підстави для задоволення позовних вимог ТОВ «Н» про визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Колегії.
Суд апеляційної інстанції при вирішенні спору дійшов протилежного висновку та не знайшов підстав до задоволення позову, вказавши що обґрунтування ТОВ «Б», полягало в якісній організації поточних робіт, високому рівні ефективності виконання аналітичних робіт, що дозволяє досягнути значної економії працевитрат та коштів при виконанні робіт, що передбачені даною закупівлею, тобто, вмотивоване та належно обґрунтоване.
Зробивши висновок, що надання в довільній формі обґрунтувань аномально низької ціни тендерної пропозиції за відсутності доказів не може забезпечити виконання роботи за ціною запропонованою в аукціоні, суд першої інстанції залишив поза увагою, що приписи Закону не містять вичерпного переліку інформації, яка повинна міститися в обґрунтуванні аномально низької ціни, також, у ньому відсутні вимоги до кількості аргументів, їх конкретизації, наведення доказів чи надання конкретних підтверджуючих документів.
Таким чином, оскільки тендерна документація не містить окремих вимог до порядку формування ціни тендерної пропозиції учасника, а також порядку оформлення обґрунтування аномально низької ціни, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у Колегії були відсутні підстави для задоволення скарги позивача.
Колегія суддів Верховного Суду погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції та звертає увагу на те, що згідно із частиною 14 статті 29 Закону учасник, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі#nbsp;щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції. У свою чергу замовник:
- може відхилити аномально низьку тендерну пропозицію, у разі якщо учасник не надав належного обґрунтування вказаної у ній ціни або вартості, та
- відхиляє аномально низьку тендерну пропозицію у разі ненадходження такого обґрунтування протягом строку, визначеного абзацом першим цієї частини.
Поряд з цим, Закон не конкретизує, яке саме обґрунтування буде належним, проте зазначає, що обґрунтування аномально низької тендерної пропозиції може містити інформацію про:
- досягнення економії завдяки застосованому технологічному процесу виробництва товарів, порядку надання послуг чи технології будівництва;
- сприятливі умови, за яких учасник може поставити товари, надати послуги чи виконати роботи, зокрема спеціальна цінова пропозиція (знижка) учасника;
- отримання учасником державної допомоги згідно із законодавством.
Отже, якщо учасник дотримався вимог Закону та тендерної документації при підготовці тендерної пропозиції та в разі, якщо його тендерна пропозиція була визначена системою закупівель аномально низькою, надав у визначений законом термін її обґрунтування, замовник не має підстав для відхилення пропозиції такого учасника.
Коментар: в даній справі Верховний суд погодився з позицією апеляційного суду, що «якісна організація та високий рівень ефективності робіт» є належним обґрунтуванням аномально низької ціни, оскільки зазначаючи вище наведену інформацію в якості обґрунтування аномально низької ціни, учасником не було порушено норм Закону та умов тендерної документації.
Так, в Законі йдеться, що учасник повинен надати обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг пропозиції. Тобто Закон не містить жодних вимог до обґрунтування аномально низької ціни та не конкретизує, яке саме обґрунтування буде належним.
В свою чергу, тендерна документація також не містила вимог до обґрунтування аномально низької ціни. Тому трактувати таке обґрунтування як неналежне та відхиляти тендерну пропозицію учасника в замовника не було підстав.
