Завершальним етапом здійснення закупівлі є укладення договору, який повинен бути укладений у відповідності до загальних норм законодавства та спеціальних, зокрема норм законодавства з публічних закупівель.
Однак, якщо при укладенні договору не буде дотримано вимог законодавчих норм, такий договір буде недійсним, що матиме негативні наслідки для обох сторін договору.
В свою чергу, одним із видів недійсності договору є його нікчемність, що передбачено нормами цивільного законодавства.
У сфері публічних закупівель законодавство містить спеціальні підстави, за яких договір про закупівлю прямо визначається як нікчемний.
Тому розглянемо, у яких випадках договір про закупівлю є нікчемним та на що необхідно звернути увагу замовникам.
Підстави укладення договору/договору про закупівлю
Згідно статті 626 Цивільного кодексу України (далі-ЦКУ) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Стаття 627 ЦКУ визначає, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Стаття 628 ЦКУ передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до статті 638 ЦКУ договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Отож, норми цивільного законодавства визначають правові підстави та порядок укладення договору. Водночас при здійсненні закупівель замовники повинні враховувати приписи закупівельного законодавства, яка визначає спеціальні вимоги до укладення договору.
Так, законодавство з публічних закупівель оперує таким терміном як «договір про закупівлю».
Зокрема, в пункті 6 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначено, що договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Однак на період правового режиму воєнного стану потрібно враховувати вимоги Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Водночас абзац 1 пункту 17 Особливостей передбачає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 9-2, 10, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
Саме тому під час його укладення необхідно враховувати не лише загальні положення ЦКУ, а й спеціальні вимоги Закону та Особливостей.
Зокрема, Особливості встановлюють спеціальні правила щодо укладення договору, його змісту, строків укладення, можливості внесення змін до його істотних умов та випадків, коли договір прямо визначається нікчемним.
Наприклад, пункт 18 Особливостей встановлює, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця, за винятком прямо передбачених цією нормою випадків.
Водночас пункт 19 Особливостей встановлює перелік випадків, коли можуть змінюватися істотні умови відповідного договору про закупівлю. Тобто після укладення договору сторони також не можуть вільно змінювати його істотні умови, якщо така зміна не відповідає передбаченим законодавством підставам.
Підстави визнання договору нікчемним
Згідно статті 202 ЦКУ правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.
Частина 1 статті 203 ЦКУ визначає, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Водночас стаття 215 ЦКУ передбачає, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Отож, у відповідності до наведених норм законодавство виділяє два види недійсних правочинів – нікчемні та оспорювані.
При цьому, якщо йдеться про нікчемний правочин (договір), то законодавство не передбачає визнання його недійсним, зокрема судом, оскільки такий договір є недійсним з моменту його укладення.
Так, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 4 червня 2019 року по справі № 916/3156/17 визначила, що якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачається, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Отже, такий спосіб захисту, як визнання недійсним нікчемного правочину, не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
В яких випадках договір про закупівлю є нікчемним?
Правові підстави визнання договору про закупівлю нікчемним визначені пунктом 21 Особливостей. Зокрема, дана норма передбачає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:
- коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;
- укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей;
- укладення договору про закупівлю в період оскарження відкритих торгів відповідно до статті 18 Закону та цих особливостей;
- укладення договору з порушенням строків, передбачених абзацами третім та четвертим пункту 49 цих особливостей, крім випадків зупинення перебігу строків у зв’язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону з урахуванням цих особливостей;
- коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Отож, у кожному із зазначених випадків, договір про закупівлю є нікчемним.
До прикладу, підпункт 1 пункту 21 Особливостей передбачає підставу нікчемності у разі, якщо замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей.
При цьому, пункт 5 Особливостей визначає, що забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).
І тому в разі, якщо замовник укладе договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), тобто уникне конкурентного виду закупівлі, окрім випадків, які передбачені пунктами 9 і 13 цих особливостей, в такому випадку договір буде нікчемним.
В свою чергу, підставою нікчемності договору про закупівлю згідно підпункту 2 пункту 21 Особливостей є укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей. Зокрема, якщо договір, який буде укладений за результатами здійснення процедури закупівлі, буде відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, окрім випадків, які передбачені в даній нормі.
Також законодавство з публічних закупівель передбачає можливість учасниками оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність замовників.
Водночас на період оскарження норми Особливостей забороняють укладати договір про закупівлю. Зокрема, абзац 4 пункту 67 Особливостей передбачає, що укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.
І тому, якщо в період оскарження рішення, дії чи бездіяльності замовника замовник укладе договір, такий договір буде нікчемним у відповідності до підпункту 3 пункту 21 Особливостей.
Тому перед укладенням договору замовнику необхідно перевірити, чи не подана скарга та чи не настали обставини, які зупиняють можливість укладення договору.
Згідно абзацу 3 пункту 49 Особливостей замовник не може укласти договір раніше ніж через п’ять днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до абзацу 4 пункту 49 Особливостей замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Однак, якщо замовником буде проігноровано приписи зазначених норм, до прикладу, договір буде укладено до спливу п’ятиденного строку, або ж після 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю, якщо такий строк не був продовжений, згідно підпункту 4 пункту 21 Особливостей, такий договір також варто вважати нікчемним.
І останньою підставою для визнання договору нікчемним є невідповідність назви предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.
Тобто в зазначеному випадку договір буде нікчемним, якщо замовник неправомірно визначить премет закупівлі, зокрема обере не той код Єдиного закупівельного словника.
Окрім зазначених підстав для визнання договору нікчемним замовникам варто врахувати, що Законом України «Про публічні закупівлі» № 4888-IX від 27.05.2026 (далі - Закон №4888) внесені зміни до пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922 (далі - Закон №922).
Одними із суттєвих змін, які вводяться в дію з 24.08.2026 є зміни щодо локалізації. Більше про зміни щодо локалізації дізнаєтеся в статті Нові правила закупівлі товарів, а також товарів у складі робіт чи послуг із локалізацією з 24.08.2026.
Внаслідок зазначених змін пункт 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» доповнено підпунктом 8 наступного змісту - замовник відхиляє тендерну пропозицію / пропозицію / пропозицію учасника із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, якщо: ступінь локалізації виробництва товару, запропонованого учасником, не відповідає ступеню локалізації виробництва, встановленому цим пунктом; та/або учасник / постачальник не надав інформації та підтвердних документів щодо ступеня локалізації виробництва; та/або учасник / постачальник, який не є виробником товару, не надав інформації щодо всіх суб’єктів господарювання, що будуть залучені до ланцюга постачання між виробником товару та учасником закупівлі; та/або у тендерній пропозиції / пропозиції /пропозиції учасника відсутня інформація про товар, включений до переліку локалізованих товарів; та/або товар, що є предметом закупівлі, включено до переліку локалізованих товарів на підставі заяви суб’єкта господарювання, іншого, ніж суб’єкт господарювання, який відповідно до тендерної пропозиції є виробником такого товару. Замовник зобов’язаний відмінити закупівлю у разі, якщо органом державного фінансового контролю встановлено, що в тендерній документації / оголошенні про закупівлю / запиті пропозицій учасників не визначено вимоги щодо відповідності предмета закупівлі встановленому ступеню локалізації виробництва для товарів, щодо яких застосовуються вимоги щодо ступеня локалізації виробництва. Договір про закупівлю / договір про закупівлю, укладений з використанням електронного каталогу / договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, є нікчемним у разі укладення його з порушенням вимог цього пункту
Згідно зазначеної норми ще одним випадком нікчемності договору при здійсненні закупівлі є укладення договору про закупівлю, і , зокрема договору, який укладений з використанням електронного каталогу та, який укладений без використання електронної системи закупівель, з порушенням приписів пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі».
Тобто у випадку, якщо замовником буде порушено одну із умов, які визначені в пункті 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі», такий договір також варто вважати нікчемним.
До прикладу, якщо замовник придбає локалізований товар без застосування вимог щодо локалізації, або ж відсоток локалізації не відповідатиме вимогам, які передбачені в розглядуваній нормі, такий договір буде нікчемним.
Наслідки нікчемності договору
Законодавство у випадку, якщо договір є нікчемним, передбачає певні правові наслідки. Зокрема, стаття 216 ЦКУ визначає, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Правові наслідки, передбачені частинами першою та другою цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.
Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін.
Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою.
Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.
Отож, керуючись наведеними нормами варто визначити, що основним наслідком визнання недійсним правочину є застосування двосторонньої реституції відповідно до статті 216 ЦКУ.
Тобто у відповідності до наведених норм, сторони зобов’язані повернути одна одній усе отримане в разі визнання договору нікчемним, зокрема у випадку, якщо сторони вже виконали свої зобов’язання, які визначені умовами договору. При закупівлях це найчастіше проявляється як:
- повернення постачальником надмірно сплачених коштів замовнику;
- повернення замовником товару у натурі постачальнику.
Підсумки
- Нікчемний договір про закупівлю – це договір, недійсність якого встановлена нормами Особливостей та Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема у випадках, які передбачені цими нормативно-правовими актами.
- Основним наслідком нікчемності договору є застосування двосторонньої реституції — повернення сторонами договору усього отриманого за таким договором.