Застосування пункту 13 Особливостей дозволяє замовникам у визначених законодавством випадках укладати договори про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару, що забезпечує оперативність здійснення закупівель в умовах воєнного стану. Водночас використання цього механізму потребує належного обґрунтування та дотримання встановлених вимог закупівельного законодавства. Практика ДАСУ свідчить, що під час застосування цієї норми замовники нерідко допускають порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які стають предметом моніторингів та подальшого судового розгляду. У цьому матеріалі розглянемо найбільш поширені порушення, які допускають замовники під час укладення «прямого» договору про закупівлю згідно пункту 13 Особливостей.
Практика ДАСУ щодо порушень під час здійснення закупівель згідно пункту 13 Особливостей
Розглянемо окремі приклади з практики ДАСУ, які демонструють типові порушення, що допускаються замовниками під час здійснення закупівель відповідно до пункту 13 Особливостей.
1.Замовник не оприлюднив в ЕСЗ обґрунтування підстави здійснення закупівлі згідно пункту 13 Особливостей та договір про закупівлю
Коментар: за результатами моніторингів встановлено, що замовники, здійснюючи закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей, порушили вимоги законодавства, в першому прикладі разом із звітом про договір, укладений без використання електронної системи закупівель не оприлюднено у ЕСЗ договір про закупівлю, додатки до нього та обґрунтування підстави для здійснення такої закупівлі, а в другому прикладі - не оприлюднено обґрунтування підстави.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
2.Замовник порушив строк оприлюднення в ЕСЗ обґрунтування підстави здійснення закупівлі згідно пункту 13 Особливостей та договору про закупівлю
Коментар: під час здійснення закупівель відповідно до пункту 13 Особливостей необхідно не лише належним чином підготувати обґрунтування підстав для застосування цієї норми, а й своєчасно оприлюднювати його в ЕСЗ разом із відповідними документами, щоб уникнути встановлення порушень під час моніторингів ДАСУ.
Коментар: за результатами моніторингу встановлено, що замовник несвоєчасно оприлюднив у електронній системі закупівель договір про закупівлю та обґрунтування підстав для укладення договору без використання електронної системи закупівель. Зокрема, договір було оприлюднено лише на 58-й робочий день з дати його укладення.
3.Відсутність погодження (затвердження) керівника або іншої особи, визначеної керівником в обґрунтуванні закупівлі за пунктом 13 Особливостей
Коментар: обґрунтування підстави закупівлі за пунктом 13 Особливостей повинно бути погоджено (затверджено) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника. Оприлюднення документа лише з підписом уповноваженої особи без такого погодження є порушенням вимог законодавства.
4.Порушення строку оприлюднення в ЕСЗ звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель
Коментар: за результатами моніторингу встановлено, що замовник уклав договір про закупівлю без застосування відкритих торгів відповідно до підпункту 4 пункту 13 Особливостей, однак порушив вимоги законодавства щодо строків оприлюднення інформації. Зокрема, звіт про договір, укладений без використання електронної системи закупівель, було оприлюднено пізніше встановленого строку - більше ніж через 10 робочих днів з дня укладення договору, що є порушенням вимог пункту 3-8 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
5.Непровомірне укладення договору про закупівлю згідно пункту 13 Особливостей
Коментар: моніторингами встановлено, що замовники безпідставно застосували підпункт 4 пункту 13 Особливостей, посилаючись на нагальну потребу, однак документально не підтвердили наявність об’єктивних обставин, які унеможливлювали проведення відкритих торгів. За висновками ДАСУ, замовники мали достатньо часу для проведення відкритих торгів, тому укладені договори без використання електронної системи закупівель визнано такими, що укладені з порушенням вимог законодавства, а отже - нікчемними.
Коментар: за результатами моніторингів ДАСУ встановлено, що замовники неправомірно застосували підпункт 6 пункту 13 Особливостей. В першому прикладі замовник неправомірно застосував підпункт 6 пункту 13 Особливостей, оскільки під час укладення договору без використання електронної системи закупівель змінив технічні характеристики предмета закупівлі (графік перевезень), що відрізнялися від вимог, визначених у тендерній документації відмінених відкритих торгів. А в другому прикладі замовник також порушив вимоги підпункту 6 пункту 13 Особливостей, оскільки уклав договір без використання електронної системи закупівель на умовах, що відрізнялися від проєкту договору тендерної документації, а також допустив перевищення сукупної вартості таких договорів над очікуваною вартістю закупівлі, що не відбулася.
Коментар: замовник провів закупівлю без належного обґрунтування підстав, тобто не підтвердив документально відсутність конкуренції та нагальну потребу. Таким чином аудитори встановили, що замовник безпідставно уклав прямий договір про закупівлю згідно пункту 13 Особливостей, що є порушенням пункту 3, 5,10 Особливостей.
Коментар: під час моніторингу встановлено, що замовник здійснив закупівлю послуг з перевезення дітей на навчання без застосування відкритих торгів, посилаючись на відсутність конкуренції з технічних причин. Рішення про закупівлю базувалося на підзаконному акті місцевого самоврядування, який визначав виконавця програми, але фактично автобус, який використовувався для перевезення, не відповідав стандартам шкільного транспорту, а комунальне підприємство раніше тричі не змогло провести відкриті торги через відсутність пропозицій. Таким чином, замовником порушено вимоги пунктів 5 та 13 Особливостей, оскільки не дотримано процедури підтвердження технічної неможливості залучення інших учасників та здійснено укладення прямого договору про закупівлю без відкритих торгів.
Коментар: за результатами аналізу встановлено, що закупівля здійснювалася згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовником за кошти Ukraine Facility. Для таких закупівель, які здійснюються за кошти Ukraine Facility Особливості встановлюють окремий спеціальний порядок проведення закупівель. Таким чином, застосування замовником підпункту 6 пункту 13 Особливостей для здійснення закупівлі за кошти Ukraine Facility не відповідало встановленому спеціальному порядку проведення таких закупівел та є неправомірним. У результаті здійснення закупівлі згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей за кошти Ukraine Facility призвело до порушення вимог підпункту 6 пункту 13, а також пунктів 80, 85 та 86 Особливостей.
7.Недотримання замовником вимог «прозорого» будівництва під час оприлюднення договору про закупівлю та додатків до нього (у тому числі документів, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) в ЕСЗ
Коментар: замовник порушив вимоги пункту 10 частини 1 статті 10 Закону, оскільки не оприлюднив у електронній системі закупівель договір про закупівлю та всі додатки до нього (у тому числі документів, що містять інформацію про ціни на матеріальні ресурси) у машинозчитувальному форматі протягом встановленого строку.
8.Невідповідность умов укладеного договору вимогам законодавства
Коментар: під час укладення договору підряду замовник встановив гарантійний строк на виконані роботи 24 місяці, що не відповідає вимогам законодавства щодо мінімального 10-річного гарантійного строку експлуатації об’єкта будівництва. Крім того, договір не містить обов’язкових складових - плану фінансування робіт та календарного графіка їх виконання, які є невід’ємними частинами договору підряду. Це свідчить про порушення вимог Постанови № 668.
Коментар: замовником не зазначено у плані фінансування робіт інформацію на поточний рік за місяцями з визначенням джерел та видів витрат, як того вимагає пункт 84 Постанови № 668.
Коментар: замовник неправомірно включив до договору про закупівлю послуг підставу для зміни ціни за одиницю товару, що не відповідає предмету закупівлі. Аудитори встановили, що це суперечить вимогам пунктів 3 та 17 Особливостей.
Коментар: під час моніторингу аудиторами встановлено, що у договірній ціні за договором підряду, яка є твердою, замовником враховано кошти на покриття ризиків у розмірі 3,75 %, що перевищує граничний розмір до 1,5 %, визначений пунктом 5.31 розділу V Настанови з визначення вартості будівництва, затвердженої наказом Мінрегіону № 281 від 01.11.2021. та відповідно договір про закупівлю укладено з порушенням вимог пункту 5.31 Настанови № 281.
Коментар: замовником при формуванні договірної ціни встановлено загальновиробничі витрати у розмірі, що перевищує визначений нормативний граничний показник. Надані пояснення щодо застосування попередніх методичних підходів не спростовують встановленого порушення, оскільки на момент складання експертного звіту та укладення договору вже діяли відповідні обмеження. У результаті договірна ціна сформована з порушенням вимог підпункту 4 пункту 1 Постанови № 1512
9. Незастосування вимог щодо підтвердження ступеня локалізації
Коментар: у складі робіт передбачено постачання кабелів та світильників, які включені до додаткового переліку товарів, щодо яких застосовуються вимоги локалізації. Водночас замовник не здійснив перевірку та не отримав належного підтвердження ступеня локалізації виробництва таких товарів на рівні, визначеному законодавством. Таким чином, замовником допущено порушення пункту 3 Особливостей та пункту 6-1 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Коментар: за результатами моніторингу встановлено, що замовник здійснив закупівлю пікапів без підтвердження ступеня локалізації виробництва таких товарів. При цьому предмет закупівлі «пікапи» підпадають під вимоги локалізації. Отже, замовник не врахував вимог щодо підтвердження ступеня локалізації товару та придбав товар без відповідного підтвердження ступеня локалізації, чим допустив порушення вимог пункту 3 Особливостей та підпункту 1 пункту 6-1 Розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.
Судова практика щодо порушень під час здійснення закупівель згідно пункту 13 Особливостей
Розглянуто судову практику щодо порушень, що виникають під час здійснення публічних закупівель у відповідності до пункту 13 Особливостей.
Коментар: суд визнав протиправним висновок Держаудитслужби щодо порушення підпункту 4 пункту 13 та пункту 5 Особливостей закупівель, встановивши, що замовник діяв правомірно, обґрунтовано та підтвердив нагальність потреби у закупівлі послуг з технічного обслуговування ліфтів без проведення відкритих торгів через непередбачувані обставини, зокрема блокування завчасно оголошених попередніх відкритих торгів оскарженнями, ризик масової зупинки ліфтів, що загрожував безпеці мешканців, а також укладенням попередньо двох прямих договорів, які мали тимчасовий характер і були спрямовані виключно на недопущення зупинки ліфтів до моменту завершення відкритих торгів.
Коментар: суд визнав протиправним висновок Держаудитслужби, оскільки аудитори не підтвердили належним чином факт порушення замовником вимог підпункту 5 пункту 13 Особливостей та те, що замовник не підпадає під дію постанови КМУ «Про затвердження категорій об’єктів державної форми власності та сфер державного регулювання, які підлягають охороні органами поліції охорони на договірних засадах» №975 від 21.11.2018.
Коментар: суд встановив, що договір, укладений замовником з ПП «О», відрізняється від проєкту договору, зазначеного у тендерній документації, зокрема включенням додаткового пункту 13.10 про укладення договору без застосування відкритих торгів. Таке доповнення згідно позиції суду свідчить про порушення підпункту 6 пункту 13 Особливостей, який передбачає, що саме проєкт договору про закупівлю зазначений у тендерній документації не повинен відрізнятися від укладеного договору з постачальником. Таким чином, колегія суддів підтвердила, що замовником не дотримано вимог підпункту 6 пункту 13, пунктів 3, 5, 10 та абзацу 3 пункту 17 Особливостей. Тож відповідно замовником неправомірно укладено договір згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей.