Укладення прямого договору на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) є найбільш поширеною підставою для здійснення закупівлі по виключеннях.
При цьому, здійснюючи закупівлі згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовникам потрібно дотриматися низки умов, які передбачає дана норма, зокрема умови закупівлі не повинні відрізнятися від тих, які були визначені при проведенні відкритих торгів, які не відбулися.
Водночас законодавство дозволяє проводити відкриті торги за лотами. І трапляються випадки, при яких відкриті торги, які проводилися за лотами, не відбуваються. І тому замовники, в таких випадках, з’ясовують можливість укладення одного прямого договору за кількома лотами.
Однак чи дозволяє законодавство укласти один прямий договір згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей за кількома лотами?
Відповідно до абзацу 1 пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Підпункт 6 пункту 13 Особливостей передбачає, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:
відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
З аналізу наведеної норми видається, що здійснити закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовник може при дотриманні наступних умов:
- відкриті торги відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом;
- не змінюється предмет закупівлі;
- не змінюються технічні та якісні характеристики предмета закупівлі;
- не змінюються кількісні характеристики предмета закупівлі;
- не змінюється проєкт договору про закупівлю;
- не змінюються вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю відповідно до тих, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей);
- сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації).
І тому, якщо замовник дотримається всіх наведених умов, закупівля буде здійснена правомірно.
Чи дозволяє законодавство укласти прямий договір за лотом/кількома лотами?
Підпункт 6 пункту 13 Особливостей передбачає можливість укладення прямого договору, зокрема з огляду на те, що в розглядуваній нормі міститься конструкція «відкриті торги не відбулися через неподання жодної тендерної пропозиції, у тому числі за лотом».
Таким чином, із буквального змісту норми випливає, що замовник має право застосувати цю підставу щодо конкретного лота, за яким процедура не відбулася.
Водночас дана норма:
- не містить прямої норми, яка б дозволяла об’єднання кількох лотів в один договір;
- не встановлює і прямої заборони на такі дії.
За таких умов визначальним стає інше імперативне правило, закріплене у підпункті 6 пункту 13 Особливостей, а саме — вимога незмінності умов закупівлі. Зокрема, предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, а також проєкт договору не повинні відрізнятися від тих, що були визначені у тендерній документації.
У контексті цього обмеження слід враховувати правову природу лота. Так, лот є окремою частиною предмета закупівлі, щодо якої:
- визначаються самостійні обсяги;
- встановлюється окрема очікувана вартість;
- допускається подання окремих тендерних пропозицій.
Окремо слід звернути увагу на положення пункту 9 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон), відповідно до якого замовник може передбачити можливість укладення одного договору з переможцем за кількома лотами.
Разом з тим, зазначена норма застосовується в межах конкурентної процедури закупівлі, коли:
- відбувається оцінка тендерних пропозицій;
- визначається переможець;
- результати встановлюються окремо по кожному лоту.
При цьому, хоча зазначена норма застосовується у межах конкурентної процедури закупівлі, вона відображає загальний підхід, який визначений закупівельним законодавством, до можливості об’єднання кількох лотів в одному договорі за умови, що:
- це було передбачено тендерною документацією;
- не відбувається зміна умов закупівлі.
З огляду на викладене варто визначити, що у випадку застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей укладення одного договору щодо кількох лотів є можливим за умови дотримання вимоги незмінності умов закупівлі, які визначені в розглядуваному виключенні та передбачення даної можливості в тендерній документації.
Тому, щоб укласти прямий договір у випадку, якщо не відбулися відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції, об’єднавши кілька лотів, необхідно дотриматися наступних умов:
- відкриті торги не відбулися за відповідними лотами;
- умови кожного з лотів залишаються незмінними;
- у тендерній документації була передбачена можливість укладення одного договору за кількома лотами;
- об’єднання лотів не призводить до зміни технічних, якісних чи кількісних характеристик предмета закупівлі.
Підсумки
Законодавство прямо не регулює можливість укладення одного договору на кілька лотів при застосуванні підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Водночас аналіз норм Особливостей та Закону дозволяє дійти висновку, що такий підхід може бути допустимим за умови:
- попереднього передбачення такої можливості у тендерній документації;
- дотримання принципу незмінності умов закупівлі.
