Відповідно до статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені в даній статті.
Одним з таких випадків є пункт 2 частини 5 статті 41 Закону, де зазначено - збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Як бачимо, даний випадок зміни істотних умов договору про закупівлю передбачає внесення змін при закупівлі виключно товару. Однак складаючи тендерну документацію перед замовниками постає питання – чи включати пункт 2 частини 5 статті 41 Закону в проєкт договору про закупівлю при закупівлі послуг чи робіт? Чи є таке включення порушенням частини 5 статті 41 Закону? З даним питанням пропонуємо звернутись до судової практики.
Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду по справі № 620/15418/21 від 18.01.2022
Обставини справи: Державною аудиторською службою України (далі – ДАСУ) булоздійснено моніторинг публічної закупівлі ID:UA-2021-07-01-008005-c, що підтверджується наказом від 15.09.2021 № 527.
За результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2021-07-01-008005-c ДАСУ склало висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.09.2021 (далі - Висновок від 27.09.2021), де зафіксовано порушення, вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення частини 5 статті 41 Закону. Суть виявлених порушень полягає у наступному:
- позивачем включено до підпункту 2 пункту 11.1 Договору про закупівлю від 12.07.2021 № 01-07/2021/2 про надання послуг такої підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає нормам частини 5 статті 41 Закону, так як предметом закупівлі були послуги. Замовник «П» не погодився з висновком за результатами моніторингу та звернувсядо суду з позовом до ДАСУ, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу ID моніторингу: UA-M-2021-09-16-000031 від 27.09.2021.
Позиція позивача: позивач зазначає, що даний пункт не використовувався як підстава для внесення змін до даного договору про закупівлю і вважає, що це не є порушенням. Позивачем було проаналізовано наступні закупівлі за ідентифікаторами: UA-2021-02-26- 002361-с, UA-2020-07-28-002455-a, UA-2021-02-24-004773-b, UA-2020-05-08-001160-а, UA-2019-03-26-001624-c, UA-2019-05-10-001013-C за аналогічними предметами закупівлі і жодних зауважень зі сторони ДАСУ стосовно наявності даного пункту у договорі про закупівлі не було.
Позиція відповідача: на думку відповідача позивачем включено до підпункту 2 пункту 11.1 Договору про закупівлю від 12.07.2021 № 01-07/2021/2 про надання послуг таку підставу для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає нормам частини 5 статті 41 Закону, так як предметом закупівлі були послуги.
Позиція суду: відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
У свою чергу, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього зазначені в статті 41 Закону.
Згідно з частиною 1 статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
При цьому відповідно до частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Отже, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до тих вимог, які визначені у тендерній документації та з урахуванням відповідності умов договору про закупівлю вимогам законодавства.
Відповідно до частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
Вказана норма чітко визначає обмеження щодо максимального перегляду ціни за одиницю товару в бік збільшення та періоду, протягом якого можливе таке збільшення.
Отже, сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у випадку, визначеному пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, у разі збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 % один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.
Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:
- відбувається за згодою сторін;
- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором про закупівлю (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації);
- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %;
- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
Існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
Послуги в розумінні Закону - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону).
В свою чергу товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (п. 34 частини першої статті 1 Закону).
З огляду на вказане, суд уважає висновок відповідача в частині порушення позивачем положень частини 5 статті 41 Закону законним та обґрунтованим.
Коментар: суд погодився з позицією ДАСУ, що включення до проєкту договору про закупівлю умови щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 % при закупівлі послуг є порушенням частини 5 статті 41 Закону, оскільки товари, роботи та послуги є окремими предметами закупівель у відповідності до норм Закону, а пункт 2 частини 5 статті 41 передбачає зміну істотних умов договору виключно у випадку закупівлі товарів. Тому замовникам при закупівлі робіт та послуг не слід включати до проєкту договору про закупівлю пункт 2 частини 5 статті 41 Закону, оскільки аудитори та суд вважають включення зазначених умов порушенням зазначеної норми Закону.
