Закупівля робіт чи послуг: чи включати в проєкт договору про закупівлю умову щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 %

Як бачимо, даний випадок зміни істотних умов договору про закупівлю передбачає внесення змін при закупівлі виключно товару. Однак складаючи тендерну документацію перед замовниками постає питання – чи включати пункт 2 частини 5 статті 41 Закону в проєкт договору про закупівлю при закупівлі послуг чи робіт? Чи є таке включення порушенням частини 5 статті 41 Закону? З даним питанням пропонуємо звернутись до судової практики.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду по справі № 620/15418/21 від 18.01.2022

Обставини справи: Державною аудиторською службою України (далі – ДАСУ) булоздійснено моніторинг публічної закупівлі ID:UA-2021-07-01-008005-c, що підтверджується наказом від 15.09.2021 № 527.

За результатами моніторингу закупівлі ID:UA-2021-07-01-008005-c ДАСУ склало висновок про результати моніторингу закупівлі від 27.09.2021 (далі - Висновок від 27.09.2021), де зафіксовано порушення, вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення частини 5 статті 41 Закону. Суть виявлених порушень полягає у наступному:

• позивачем включено до підпункту 2 пункту 11.1 Договору про закупівлю від 12.07.2021 № 01-07/2021/2 про надання послуг такої підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає нормам частини 5 статті 41 Закону, так як предметом закупівлі були послуги. Замовник «П» не погодився з висновком за результатами моніторингу та звернувсядо суду з позовом до ДАСУ, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу ID моніторингу: UA-M-2021-09-16-000031 від 27.09.2021.

Позиція позивача: позивач зазначає, що даний пункт не використовувався як підстава для внесення змін до даного договору про закупівлю і вважає, що це не є порушенням. Позивачем було проаналізовано наступні закупівлі за ідентифікаторами: UA-2021-02-26- 002361-с, UA-2020-07-28-002455-a, UA-2021-02-24-004773-b, UA-2020-05-08-001160-а, UA-2019-03-26-001624-c, UA-2019-05-10-001013-C за аналогічними предметами закупівлі і жодних зауважень зі сторони ДАСУ стосовно наявності даного пункту у договорі про закупівлі не було.

Позиція відповідача: на думку відповідача позивачем включено до підпункту 2 пункту 11.1 Договору про закупівлю від 12.07.2021 № 01-07/2021/2 про надання послуг таку підставу для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, як зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, що не відповідає нормам частини 5 статті 41 Закону, так як предметом закупівлі були послуги.

Позиція суду: відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

У свою чергу, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього зазначені в статті 41 Закону.

Згідно з частиною 1 статті 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

При цьому відповідно до частини 4 статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Отже, замовник укладає договір про закупівлю відповідно до тих вимог, які визначені у тендерній документації та з урахуванням відповідності умов договору про закупівлю вимогам законодавства.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 % пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку в разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Вказана норма чітко визначає обмеження щодо максимального перегляду ціни за одиницю товару в бік збільшення та періоду, протягом якого можливе таке збільшення.

Отже, сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю у випадку, визначеному пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, у разі збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 % один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю / внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

Таким чином, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

• відбувається за згодою сторін;
• порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором про закупівлю (відповідно до проєкту, який входив до тендерної документації);
• підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);
• ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10 %;
• загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинно бути доведено належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Послуги в розумінні Закону - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації (пункт 21 частини 1 статті 1 Закону).

В свою чергу товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів (п. 34 частини першої статті 1 Закону).

З огляду на вказане, суд уважає висновок відповідача в частині порушення позивачем положень частини 5 статті 41 Закону законним та обґрунтованим.

Коментар: суд погодився з позицією ДАСУ, що включення до проєкту договору про закупівлю умови щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 % при закупівлі послуг є порушенням частини 5 статті 41 Закону, оскільки товари, роботи та послуги є окремими предметами закупівель у відповідності до норм Закону, а пункт 2 частини 5 статті 41 передбачає зміну істотних умов договору виключно у випадку закупівлі товарів. Тому замовникам при закупівлі робіт та послуг не слід включати до проєкту договору про закупівлю пункт 2 частини 5 статті 41 Закону, оскільки аудитори та суд вважають включення зазначених умов порушенням зазначеної норми Закону.