Проведення закупівлі відкритих торгів є доволі складним процесом, при якому уповноваженій особі потрібно врахувати безліч законодавчих норм. Однак іноді замовники проводячи відкриті торги допускають помилки/порушення.
Водночас законодавство дозволяє замовнику відмінити відкриті торги в певних випадках.
Зокрема, однією з підстав для відміни відкритих торгів є підпункт 2 пункту 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) – замовник відміняє відкриті торги у разі: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Проте, відмінити відкриті торги згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей замовник може виключно при дотриманні певних умов.
При цьому, яких умов слід дотриматися при відміні відкритих торгів згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей розглянемо далі.
Умови, яких слід дотриматися при відміні відкритих торгів згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей
З аналізу підпункту 2 пункту 50 Особливостей вбачається, що відмінити відкриті торги згідно розглядуваної норми замовник може при дотриманні наступних умов:
- замовник не може усунути порушення, які ним виявлені на певному етапі закупівлі;
- виявлено порушення;
- порушення повинні бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель;
- потрібно описати такі порушення.
Далі всі умови розглянемо детальніше.
Замовник не може усунути порушення, які ним виявлені на певному етапі закупівлі
Дана умова передбачає, що замовник при виявленні порушення на певному етапі здійснення закупівлі з’ясовує, що законодавчо/технічно замовник не може усунути порушення, які ним виявлені.
До прикладу, досить часто замовники при розгляді тендерної пропозиції з’ясовують, що ними було допущено порушення при розгляді тендерної пропозиції та неправомірно визначено учасника, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, переможцем закупівлі.
Однак в складі тендерної пропозиції такого учасника присутні певні невідповідності, за наявності яких замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника.
Проте, законодавство не дозволяє замовнику відмінити своє рішення про визначення учасника переможцем закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника. Більше про зазначене питання дізнаєтеся в статті Чи може замовник скасувати своє рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника або визначення переможцем учасника.
Тому вбачається, що в разі, якщо замовник з’ясує, що ним не відхилено тендерну пропозицію учасника закупівлі та визначено його переможцем закупівлі замовнику необхідно відмінити закупівлю відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
Водночас Комісія з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі-Комісія) не вважає, що замовник може відмінити відкриті торги при виявленні порушень у наведеному випадку, як було в наступному рішенні.
Комісія вже протягом тривалого часу дотримується позиції, що законодавчо, а також технічно, як аргументувалось у наведеному рішенні, немає жодних обмежень щодо скасування замовником свого рішення, зокрема щодо неправомірного визначення учасника переможцем/відхилення тендерної пропозиції учасника. І відповідно, на переконання Комісії, в замовника в такому випадку немає підстав відміняти закупівлі згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
В свою чергу, з огляду на практику Державної аудиторської служби та суду замовникам потрібно саме відміняти відкриті торги в разі, неможливості усунення порушень законодавства з публічних закупівель.
Ще одним випадком відміни закупівлі у зв’язку із неможливістю усунення порушень є, до прикладу, порушення замовником строку розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, який не повинен перевищувати п’яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції, та який передбачений частиною 10 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон).
Водночас при продовженні такого строку до 20 робочих днів замовник повинен опублікувати повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення
Відповідно після пропущення замовником зазначених строків, зокрема 5 робочих днів для розгляду тендерної пропозиції та не продовження строку до 20 робочих днів для розгляду тендерної пропозиції, в замовника присутні підстави для відміни відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
Разом з тим, якщо законодавчо/технічно замовник може усунути порушення законодавства з публічних закупівель на певному етапі закупівлі, наприклад, внести зміни до тендерної документації на етапі подання тендерних пропозицій в замовника немає підстав для відміни закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей, як було в наступному рішенні Комісії.
Виявлено порушення
Ще однією обов’язковою умовою для відміни закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей є наявність факту виявлення порушення законодавства з публічних закупівель.
Однак дана норма не деталізує яким суб’єктом може бути виявлено такі порушення. Тому варто припустити, що таке порушення може бути виявлено замовником або учасником та будь-яким органом – Державною аудиторською службою України, Комісією тощо.
Тобто для того, щоб відмінити закупівлю замовнику достатньо факту наявності виявленого порушення законодавства з публічних закупівель незалежно від суб’єкта, яким цей факт був виявлений.
Так, досить часто порушення при здійсненні закупівлі виявляються Державною аудиторською службою України, що зазначається у висновку за результатами моніторингу та аудитори зобов’язують замовників відмінити відкриті торги, зокрема на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
Однак Комісія не погоджується з рішеннями замовника, що зобов’язання аудиторів відміни відкритих торгів у зв’язку із порушенням вимог законодавства є достатньою підставою для відміни закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей, як було в наступному рішенні.
Порушення повинні бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель
Дана умова чітко визначає, що відмінити відкриті торги замовник може виключно, якщо було виявлено факт порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель. Так, до складу законодавства з публічних закупівель варто віднести наступні нормативно-правові акти:
- Закон України «Про публічні закупівлі»;
- Особливості;
- Порядок визначення предмета закупівлі, який затверджений наказом Мінекономіки №708 від 15.04.2020 (далі-Порядок №708);
- Порядок розміщення інформації про публічні закупівлі, який затверджений наказом Мінекономіки №1082 від 11.06.2020 та інші.
При цьому, як вбачається, якщо виявлено порушення вимог іншого законодавства, приміром, бюджетного, в замовника не буде підстав для відміни відкритих торгів згідно розглядуваної норми.
Так, видається, що замовник може відмінити відкриті торги, якщо ним було порушено, наприклад, умови Особливостей щодо відхилення/ не відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі, або ж вимоги Порядку №708 в частині визначення предмета закупівлі.
В свою чергу, практика Комісії при відміні закупівлі згідно підпункту 2 пункту 50 Особливостей є доволі неоднозначною, адже навіть, якщо замовник відміняє відкриті торги у зв’язку із порушенням Порядку №708 в частині неправомірного визначення предмета закупівлі, зокрема обрання не того коду Єдиного закупівельного словника, Комісія не вважає таку відміну правомірною.
В даному рішенні Комісія не погодилась з позицією замовника щодо відміни закупівлі на підставі того, що замовником було порушено вимоги Порядку №708 в частині обрання відповідного коду ДК для певних позицій предмета закупівлі, незважаючи на те, що замовником було порушено вимоги законодавства з публічних закупівель, які на момент здійснення закупівлі замовником неможливо було усунути.
Водночас, ймовірно, Комісією було прийнято таке рішення через відсутність достатніх аргументів для відміни закупівлі через порушення порядку визначення предмета закупівлі, які наводилися замовником в протоколі про відміну закупівлі відкритих торгів.
Потрібно описати такі порушення
Згідно наведеної умови при відміні закупівлі замовник повинен описати порушення, які були виявлені при здійсненні закупівлі.
До прикладу, замовник в протоколі уповноваженої особи повинен описати порушення законодавства з публічних закупівель, які ним було допущено, зокрема з посиланням на відповідний нормативно-правовий акт/пункт тендерної документації тощо, а також зазначити причини неможливості усунення порушень на певному етапі проведення відкритих торгів.
Приклад протоколу про відміну відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей можна знайти в Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів.
Підсумки
1. Законодавство дозволяє замовнику відмінити закупівлі відкритих торгів у певних випадках, які визначено пунктом 50 Особливостей, зокрема такою підставою для відміни відкритих торгів - неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, що визначено підпунктом 2 пункту 50 Особливостей.
2. Відмінити відкриті торги замовник може, якщо ним буде дотримано наступних умов:
- замовник не може усунути порушення, які ним виявлені на певному етапі закупівлі;
- виявлено порушення;
- порушення повинні бути вимог законодавства у сфері публічних закупівель;
- потрібно описати такі порушення.
3. Як вбачається з практики Комісії відмінити відкриті торги на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей є доволі проблематично, оскільки Комісія в основному не погоджується з позицією замовників щодо відміни відкритих торгів, навіть якщо така відміна відповідає вимогам підпункту 2 пункту 50 Особливостей, як мало місце при відміні закупівлі в частині порушення порядку визначення предмета закупівлі через неправомірне обрання коду Єдиного закупівельного словника.
Тому замовникам приймаючи рішення про відміну відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей, в протоколі слід максимально аргументувати відміну закупівлі у зв’язку із порушенням законодавства з публічних закупівлі, зокрема зазначати в протоколі порушення, які було допущено, а також зазначити причини неможливості усунути порушення на етапі закупівлі, на якому було виявлено такі порушення.