Звертаючись до норм Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника закупівлі у випадках, передбачених пунктом 44 Особливостей.
В той же час абзацом 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Тож розглянемо дану норму більш детально.
Замовник повинен відхилити тендерну пропозицію за підстав, передбачених у абзаці 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, за наявності таких ознак:
Технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками.
У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз «або еквівалент».
Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.
Якщо замовник посилається в тендерній документації на конкретні маркування, протокол випробувань чи сертифікат, він зобов'язаний прийняти маркування, протоколи випробувань чи сертифікати, що підтверджують відповідність еквівалентним вимогам та видані органами з оцінки відповідності, компетентність яких підтверджена шляхом акредитації або іншим способом, визначеним законодавством.
Отже аналізуючи положення статті 23 Закону, а також згідно норм пункту 23 частини 1 статті 1 Закону, технічна специфікація до предмета закупівлі – встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об'єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Аналізуючи другу ознаку, підстави для відхилення тендерної пропозиції, зазначеної в абзаці 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, слід зазначити, що згідно норм частини 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
При цьому звертаючись до пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
А отже іншими вимогами до предмету закупівлі є ті вимоги, які замовником встановленні у тендерній документації, які передбачені законодавством та які замовник вважав за необхідне включити до тендерної документації.
Третя ознака підстави для відхилення тендерної пропозиції, визначеної в абзаці 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, вказує на норми пункту 43 Особливостей, відповідно до яких під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).
Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
А отже, замовник не має права відхилити учасника закупівлі у відповідності до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей за наявність в тендерній пропозиції помилки, яка підпадатиме під термін «невідповідність», визначений пунктом 43 Особливостей. Адже якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Переходимо від теорії до практики та розглянемо алгоритм дій замовника у разі відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі, керуючись нормами абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Алгоритм дій замовника у разі відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей
Наразі розглянемо перелік ключових кроків замовника у випадку, якщо в тендерній пропозиції учасника закупівлі наявна помилка, що підпадає під підставу для відхилення тендерної пропозиції у відповідності до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, в тому числі не підпадає під вимоги пункту 43 Особливостей:
Крок 1. Розглядаємо тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації. Під час розгляду тендерної пропозиції, пропонуємо скористатися відповідним реєстром документів, про що згадується у матеріалі «Як реєстр документів допомагає у розгляді тендерних пропозицій учасників + приклад реєстру документів».
Крок 2. Розділяємо помилки, допущені учасником у тендерній пропозиції на три групи:
- формальні помилки;
- невідповідності, керуючись пунктом 43 Особливостей;
- помилки, що не підпадають під термін «невідповідність» у розумінні пункту 43 Особливостей.
Крок 3. Приймаємо рішення щодо відхилення тендерної пропозиції закупівлі із формуванням протоколу уповноваженої особи. За наявності у тендерній пропозиції помилки, що призводить до невідповідності тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Звертаємо увагу, що приклади необхідних для прийняття даного рішення документів можна віднайти у матеріалі «Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів». Проте дії замовника на даному етапі не завжди прозорі та передбачувані. Тому розглянемо складнощі прийняття рішення щодо відхилення тендерної пропозиції на декількох прикладах.
Приклад 1. Замовником встановлено вимогу в тендерній документації щодо надання сертифікату відповідності предмета закупівлі відповідному стандарту якості. Учасник процедури закупівлі надав сертифікат відповідності, проте згідно інформації у ньому частина характеристик предмета закупівлі суттєво різняться із характеристиками, передбаченими у тендерній документації. В такому випадку замовнику доцільно відхилити тендерну пропозицію на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей.
Приклад 2. Замовником встановлено вимогу в тендерній документації щодо надання сертифікату відповідності предмета закупівлі відповідному стандарту якості. Додатково у вимозі вказано, що такий сертифікат повинен бути виданий не раніше січня 2024 року. Учасником надано в складі тендерної пропозиції сертифікат відповідності, датований груднем 2023 року. Враховуючи норми пункту 43 Особливостей, даний вид помилок відноситься до невідповідностей, а тому замовнику доцільно оприлюднити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
Приклад 3. Замовником встановлено вимогу в тендерній документації щодо надання листа-згоди з технічними та якісними характеристиками предмета закупівлі. Учасником надано таке погодження, проте в листі міститься посилання на сертифікат якості предмета закупівлі, що не вимагався тендерною документацією. В той же час у Переліку формальних помилок, затвердженим наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 710, міститься: у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації. А тому в замовника немає підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі або ж оприлюднення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, адже допущена помилка є формальною.
Крок 4. Оприлюднюємо в електронній системі інформацію щодо рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. Аналізуючи вимоги пункту 46 Особливостей, інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та / або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі / переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.
Більш детально процес відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі описаний у матеріалі «Алгоритм відхилення тендерної пропозиції та обрання підстави».
Практика АМКУ та ДАСУ щодо відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей
Аналізуючи вищезазначений алгоритм, замовнику слід розуміти в яких випадках доцільно відхиляти тендерну пропозицію, як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а в яких доцільно обрати інший алгоритм дій. Тож пропонуємо розглянути випадки правомірного відхилення та ситуації з безпідставним відхиленням тендерної пропозиції закупівлі відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей на практиці рішень Органу оскарження та висновків Державної аудиторської служби України.
Щодо правомірного відхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей
Звертаючись до вищезазначеної практики, замовнику слід відхиляти тендерну пропозицію на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей у випадках, якщо:
- відсутні технічні характеристики предмета закупівлі або ж вони не відповідають вимогам технічної специфікації закупівлі;
- документи, що підтверджують технічні характеристики предмета закупівлі, не відповідають вимогам тендерної документації (крім невідповідностей, що можуть бути виправлені у відповідності до норм пункту 43 Особливостей);
- у складі тендерної пропозиції відсутні документи, що вимагаються тендерною документацією для підтвердження технічних характеристик предмета закупівлі.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Щодо невідхилення тендерної пропозиції на підставі абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей
