Алгоритм відхилення тендерної пропозиції та обрання підстави 

Процес здійснення процедури закупівлі дещо складний, як для замовника, так і для учасника. Тож цілком логічно, що кожна із сторін може припускатись помилок. В свою чергу помилки учасника можуть призвести до відхилення його тендерної пропозиції. 

Звертаючись до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), слід виділити декілька кроків, що доцільно здійснити замовнику для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі відкриті торги: 

Крок 1. Здійснюємо аналіз тендерної пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації

Для зручності, пропонуємо замовникам при перевірці тендерних пропозицій учасників закупівлі використовувати реєстри документів, про що більш детально зазначено у матеріалі «Як реєстр документів допомагає у розгляді тендерних пропозицій учасників + приклад реєстру документів». 

Також якщо учасником подано в складі тендерної пропозиції документи, що не передбачені тендерною документацією, замовнику не варто розглядати їх на відповідність вимогам тендерної документації. 

Пояснюється такий підхід тим, що згідно пункту 41 Особливостей, розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п'ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. 

При цьому у частині 9 статті 29 Закону зазначено, що після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. 

До того ж згідно останнього абзацу пункту 44 Особливостей, відсутність документів або інформації, що не передбачені додатками до тендерної документації, зазначеними в абзаці десятому пункту 28 цих особливостей, не є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції такого учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту. 

Крок 2. Розділяємо наявні в тендерній пропозиції помилки учасника на три окремі групи

1.1. Формальні помилки. Перелік формальних помилок, затверджений наказом Мінекономіки «Про затвердження Переліку формальних помилок» від 15.04.2020 № 710. 

Допущені учасником при формуванні тендерної пропозиції формальні помилки не можуть стати причиною для відхилення такої тендерної пропозиції чи оприлюднення в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, відповідно до пункту 43 Особливостей. 

1.2. Невідповідності, згідно положень пункту 43 Особливостей. Керуючись абзацом другим пункту 43 Особливостей, під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. 

1.3. Помилки, які не підлягають виправленню. В такий перелік слід віднести помилки, що не підпадають під категорії формальних помилок та невідповідностей, в тому числі: відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутність інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції. 

Крок 3. Оприлюднюємо в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей (за їх наявності у тендерній пропозиції)

У відповідності до норм пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. 

При цьому замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження. 

Крок 4. Відхиляємо тендерну пропозицію за наявності підстав, визначених підпунктами 1-2 пункту 44 Особливостей або пункту 45 Особливостей

Даний крок реалізується у три етапи: 

Етап 1. Обираємо підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі. 

Згідно положень пункту 44 Особливостей, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 

1) учасник процедури закупівлі: 

• підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.  

Коментар: відхиляємо виключно коли учасник підпадає під одну або декілька підстав, визначених у пункті 47 Особливостей. Яким чином замовник може перевірити учасника процедури закупівлі описано у статті «Алгоритм перевірки учасника по пункту 47 Особливостей». 

Проте якщо учасник випадково не проставив необхідної галочки при самодекларуванні, замовнику не слід ототожнювати таку помилку із виразом «підпадає під підстави, визначені пунктом 47 Особливостей». А тому в таких випадках замовнику необхідно надати учаснику можливість виправити невідповідність, керуючись нормами пункту 43 Особливостей; 

• зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей. 

Коментар: відхиляємо тендерну пропозицію виключно за наявності документального підтвердження надання учасником недостовірної інформації. Отримати таку інформацію можна, скориставшись вимогами абзацу 1 пункту 42 Особливостей, а саме: замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником / переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. 

Наголошуємо, що таке звернення, а також відповідь на нього, повинні надаватись виключно у письмовому вигляді. А тому якщо замовник, для прикладу, дізнався про недостовірність інформації, поданої учасником, шляхом аналізу веб-сайту виробника, то доцільно направити такому виробнику офіційне звернення для отримання документального підтвердження та можливості відхилення тендерної пропозиції такого учасника. 

Якщо замовник не вкладається у терміни, визначені законодавством для розгляду тендерної пропозиції замовника, то згідно норм частини 10 статті 29 Закону, такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення; 

• не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 

Коментар: Звертаємо увагу, що серед виключень, відображених у визначенні терміну «невідповідність», визначеного пунктом 43 Особливостей, зазначено «крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета». 

Відповідно якщо замовником встановлено вимогу щодо наявності забезпечення тендерної пропозиції, а учасник його не надав, то така тендерна пропозиція підлягає відхиленню без можливості виправити таку помилку; 

• не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та / або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. 

Коментар: Як зазначено у попередньому кроці, при наявності у тендерній пропозиції учасника невідповідності, замовник розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. 

Відповідно якщо учасником не виправлено невідповідності або виправлено їх лише частково, то замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника закупівлі, керуючись абзацом 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей; 

• не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного абзацом 1 частини 14 статті 29 Закону / абзацом 9 пункту 37 цих особливостей. 

Коментар: Нагадуємо, що у відповідності до останнього абзацу пункту 37 Особливостей, учасник процедури закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що є аномально низькою, повинен надати протягом одного робочого дня з дня визначення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції обґрунтування в довільній формі щодо цін або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції; 

• визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог пункту 40 цих особливостей. 

Коментар: При застосуванні підстави, визначеної абзацом 7 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, рекомендуємо ознайомитись із матеріалом «Конфіденційна інформація у тендерній пропозиції учасника, що про це думають контролюючі органи та суди»; 

• є громадянином Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах); юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран; юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків (далі - активи), якої є Російська Федерація / Республіка Білорусь / Ісламська Республіка Іран, громадянин Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (крім того, що проживає на території України на законних підставах), або юридичною особою, утвореною та зареєстрованою відповідно до законодавства Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран, крім випадків, коли активи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА; або пропонує в тендерній пропозиції товари походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь / Ісламської Республіки Іран (за винятком товарів походженням з Російської Федерації / Республіки Білорусь, необхідних для ремонту та обслуговування товарів, придбаних до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». 

2) тендерна пропозиція: 

• не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та / або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. 

Коментар: У відповідності до частини 1 статті 23 Закону, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). 

Також доцільно врахувати, що під термін «невідповідність» не підпадають відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутність інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції. 

Тож серед помилок, за які замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника закупівлі у відповідності до абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, можна виділити в тому числі: відсутній сертифікат / декларація відповідності або сертифікат якості або висновок СЕС; наданий сертифікат / декларація відповідності або сертифікат якості містить інші технічні вимоги, ніж визначеним у тендерній документації; паспорт товару не відповідає технічним вимогам, визначеним у тендерній документації; відсутній документ щодо підтвердження технічних вимог, зокрема від виробника (настанови, документи видані іншими органами тощо); документ / інформація щодо підтвердження технічних вимог не відповідає технічним вимогам повністю  або в окремій позиції, що безпосередньо стосується предмета закупівлі; 

• є такою, строк дії якої закінчився. 

Коментар: У відповідності до пункту 11 частини 2 статті 22 Закону, у тендерній документації зазначаються такі відомості: строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. 

Згідно норм пункту 31 Особливостей, До закінчення зазначеного строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: 

1. відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; 
2. погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції. 

У разі необхідності учасник процедури закупівлі має право з власної ініціативи продовжити строк дії своєї тендерної пропозиції, повідомивши про це замовникові через електронну систему закупівель; 

• є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; 
• не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. 

Коментар: У абзаці 1 частини 3 статті 22 Закону зазначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. 

Звертаємо увагу, що вищезазначена норма передбачає встановлення вимог в тендерній документації виключно базуючись на нормах відповідних законодавчих актах. А тому якщо замовник вимагає від учасника процедури закупівлі надання у складі тендерної пропозиції певного листа чи довідки у довільній формі, керуючись виключно власним рішенням без відповідних законодавчих норм, то відсутність таких документів не може стати причиною для відхилення тендерної пропозиції учасника на підставі абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей. 

Також пунктом 45 Особливостей передбачено, що замовник може відхилити тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: 

1) учасник процедури закупівлі надав неналежне обґрунтування щодо ціни або вартості відповідних товарів, робіт чи послуг тендерної пропозиції, що є аномально низькою; 

2) учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов'язання за раніше укладеним договором про закупівлю з тим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання і застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Зазначений учасник процедури закупівлі може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відхилення тендерної пропозиції. Для цього учасник процедури закупівлі (суб'єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов'язався сплатити відповідні зобов'язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, тендерна пропозиція такого учасника не може бути відхилена. 

Коментар: При застосуванні норм пункту 45 Особливостей замовникам доцільно звернути увагу на: 

• «замовник може відхилити тендерну пропозицію» із застосуванням вищезазначених підстав, проте для можливості застосовування положень пункту 45 Особливостей, його норми доцільно відобразити в умовах тендерної документації; 
• застосування підстав, визначених пунктом 45 Особливостей, можливе виключно із зазначенням аргументації рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. 

Етап 2. Готуємо протокольне рішення уповноваженої особи, яке повинне містити інформацію щодо: 

• підстави такого відхилення; 
• посилання на відповідні положення Особливостей; 
• умов тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та / або учасник не відповідають; 
• у чому саме полягає така невідповідність. 

Нагадуємо, що основні вимоги до оформлення протоколу уповноваженої особи містяться у статті «Як складати протоколи уповноваженої особи та що в них потрібно враховувати». А приклади протоколів для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі можна віднайти у матеріалі «Пакет прикладів документів для проведення відкритих торгів». 

Етап 3. Оприлюднення в електронній системі закупівель інформації щодо рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі. 

Звертаючись до норм пункту 46 Особливостей, інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та / або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі / переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель. 

Так як вищезазначена інформація міститься у протоколі уповноваженої особи про прийняття рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, відповідно рекомендуємо оприлюднювати такий протокол в електронній системі закупівель.