Особливості надають замовнику право укласти прямий договір про закупівлю, якщо відкриті торги були відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей. Проте, в окремих ситуаціях виникають складнощі із прочитанням всіх умов, яких має дотримуватися замовник для забезпечення можливості проведення закупівлі без використання електронної системи.
Задля здійснення закупівлі згідно даної підстави замовники повинні дотримуватися наступних умов, які визначені даною нормою:
Тобто, після того, як на торги не “зайшов” жоден учасник замовник має право укласти прямий договір по виключенню не змінюючи при цьому предмет закупівлі, технічні, якісні, кількісні характеристики предмета закупівлі, умови договору про закупівлю та вимоги до суб'єкта з яким буде укладатися договір про закупівлю.
Далі розглянемо умови застосування більш детально на прикладі реальних питань, що виникають під час укладення прямого договору по виключеннях згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Підпункт 6 пункту 13 Особливостей передбачає, що “вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей)”.
Законодавство не містить визначення поняття «вимоги до суб’єкта».
Разом з тим, відповідно до пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Таким чином, тендерна документація замовника містить вимоги до учасника та до переможця процедури закупівлі.
При укладенні прямого договору про закупівлю замовники повинні вимагати від суб’єкта з яким укладають такий договір документи / інформацію, яку вимагали від учасника та переможця в ТД торгів, що не відбулися. При цьому, замовник НЕ вимагає жодних документів на підтвердження відсутності підстав для відмови, встановлені пунктом 47 Особливостей та забезпечення тендерної пропозиції (під час укладення прямого договору про закупівлю суб’єкт не є учасником та не подає тендерну пропозицію, відповідно у нього відсутні зобов’язання перед замовником).
Чи можна змінювати строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг при застосуванні підпункту 6 пункту 13 Особливостей?
Ні, замовнику при укладенні «прямого» договору про закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей не слід змінювати строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг, у порівнянні з тим, який був визначений при проведенні відкритих торгів, оскільки такі зміни суперечитимуть приписам підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг є однією з умов, яку замовники визначають в проєкті договору про закупівлю.
Згідно з підпунктом 6 пункту 13 Особливостей - проєкт договору не повинен змінюватись при укладенні «прямого» договору про закупівлю. Тобто самі умови договору про закупівлю не повинні змінюватися. Зміна строку поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг свідчитиме про зміну проєкту договору про закупівлю, що суперечитиме приписам підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Чи можна змінювати місце поставки товару чи місце надання послуг або виконання робіт під час застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей?
Ні, місце поставки товару чи місце надання послуг або виконання робіт під час застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей не може відрізнятися від вказаного місця поставки товару чи місця надання послуг або виконання робіт у відкритих торгах, які не відбулися.
Відповідно до частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації обов’язково зазначаються, зокрема: 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;
Таким чином, до вимог до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю, варто віднести місце поставки товару чи місце надання послуг або виконання робіт. При цьому, вимоги не можуть змінюватися.
Чи можна укласти прямий договір по виключеннях на суму без ПДВ, якщо очікувана вартість торгів, які не відбулися, включала ПДВ?
Одна з умов, яких повинен дотримуватися замовник під час укладення прямого по договору на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей “сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів..”. При цьому, очікувана вартість закупівлі це певна розрахункова сума, тому видається відсутні заборони укласти прямий договір по виключенням на суму без ПДВ, якщо очікувана вартість торгів, які не відбулися була на таку ж суму та включала ПДВ.
Чи можна укласти договір про закупівлю за підпунктом 6 пункту 13 Особливостей на суму меншу ніж було проведено відкриті торги?
Аналізуючи вимоги підпункту 6 пункту 13 Особливостей, замовник має право укласти прямий договір на суму, яка дорівнює або є меншою від тієї, що зазначена в оголошенні про відкриті торги, відміна яких стала підставою для застосування даного виключення.
Додатково наголошуємо, що при зазначенні в умовах тендерної документації вимоги щодо прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, визначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, верхню межу вартості потенційного договору варто розраховувати із врахуванням такого відсотка.
Які документи та інформацію замовник повинен оприлюднити в ЕСЗ та в які строки
Пункт 13 Особливостей визначає, що за результатами закупівлі, здійсненої відповідно до цього пункту, замовники оприлюднюють в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, відповідно до пункту 3-8 розділу X “Прикінцеві та перехідні положення” Закону (…замовник оприлюднює в електронній системі закупівель звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня укладення такого договору).
У разі укладення договору про закупівлю відповідно до пункту 13 Особливостей замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до цього пункту. Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
Крім того, згідно пункту 13 Особливостей звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, додатково повинен містити визначену абзацом сьомим пункту 9 цих особливостей інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг). Така інформація формується автоматично засобами електронної системи закупівель. У разі відсутності технічної можливості, реалізованої засобами електронної системи закупівель, або у разі, коли постачальник товару (товарів), виконавець робіт, надавач послуги (послуг) є нерезидентом, замовник самостійно додає до звіту про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, визначену абзацом сьомим пункту 9 цих особливостей інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг).
Тобто, згідно пункту 13 Особливостей звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, додатково повинен містити таку інформацію про кінцевих бенефіціарних власників постачальника товару (товарів), виконавця робіт, надавача послуги (послуг):
1.прізвище, ім’я, по батькові (за наявності)
2. країна громадянства (підданства), а в разі, коли кінцевий бенефіціарний власник — іноземець є громадянином (підданим) кількох країн, — усі країни його громадянства (підданства)
3. характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу)
4.1 повне найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код (для резидента) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником
4.2 характер та міра (рівень, ступінь, частка) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу) засновника юридичної особи, в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником.
Перші три позиції вказують на інформацію про кінцевого бенефіціарного власника, безпосередньо як фізичної особи. Четверті позиції – на інформацію про засновника юридичної особи (за наявності), в якому така особа є кінцевим бенефіціарним власником. Враховуючи, що законодавство не містить чітких вказівок чого саме стосується вимога щодо зазначення «характеру та міри (рівня, ступеня, частки) бенефіціарного володіння (вигоди, інтересу, впливу)», рекомендуємо зазначати таку інформацію і щодо відповідного постачальника товару / виконавця робіт / надавача послуг, і щодо засновника юридичної особи.
Також слід враховувати, що не вся інформація, яку замовник заповнює в електронних полях під час оприлюднення звіту про договір про закупівлю, укладеного без використання ЕСЗ, відображається безпосередньо у сформованому ЕСЗ звіті. У зв’язку з цим важливо вносити інформацію про кінцевого бенефіціарного власника у відповідне, коректно визначене поле.
Так, проаналізувавши звіт про договір про закупівлю, укладений без використання ЕСЗ, який формується електронною системою закупівель автоматично, можна дійти висновку, що можливими електроннимм полями для зазначення необхідної інформації є поле місця поставки товару / виконання робіт / надання послуг, а саме: “вулиця та номер будинку”, “адреса” або ж поле місцезнаходження постачальника / виконавця / підрядника тощо — залежно від авторизованого електронного майданчика, який використовує замовник.
Отже, не пізніше, ніж через 10 робочих днів з дня укладення “прямого” договору про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель:
- звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель в тому числі із зазначенням інформації про кінцевого бенефіціарного власника постачальника товару / виконавця робіт / надавача послуг згідно абзацу 7 пункту 9 Особливостей ;
- договір про закупівлю та додатки до нього;
- обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі відповідно до пункту 13 Особливостей у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа.
Підготовка обґрунтування підстави для здійснення
При здійсненні закупівлі згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовники повинні підготувати обґрунтування обраної замовника підстави, адже пункт 13 Особливостей законодавчо зобов’язує готувати обґрунтування застосування будь-якої підстави, що визначена цим пунктом. Законодавство безпосередньо не визначає, який документ може бути в якості обґрунтування: “...Обґрунтування у формі розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника”.
Тобто, обгрунтуванням може бути розпорядче рішення замовника (постанова, рішення, наказ, розпорядження) або може бути й протокольне рішення уповноваженої особи. У будь-якому разі документ має бути погоджений (затверджений) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.
Рекомендуємо зазначати в обґрунтуванні:
- цитату законодавства, якою керується уповноважена особа під час укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару - підпункт 6 пункту 13 Особливостей;
- обґрунтування застосування обраної підстави для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару. Щодо даної підстави в обґрунтуванні варто зазначати посилання на номер закупівлі шляхом проведення відкритих торгів, на які не було подано жодної тендерної пропозиції. Доцільно також разом із договором про закупівлю, додатками до нього та обґрунтуванням, які оприлюднюються разом зі звітом про укладений договір завантажити звіт про результати процедури закупівлі, який і буде підтверджувати відсутність пропозицій у відкритих торгах.
