З початком війни Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації» від 03.03.2022 № 187 (далі – Постанова № 187), якою було визначено, що для забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави України у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації установити до прийняття та набрання чинності Законом України щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов’язаних з державою-агресором, мораторій (заборону) на:
- виконання, у тому числі в примусовому порядку, грошових та інших зобов’язань, кредиторами (стягувачами) за якими є Російська Федерація або такі особи (далі - особи, пов’язані з державою-агресором):
- громадяни Російської Федерації, крім тих, що проживають на території України на законних підставах;
- юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства Російської Федерації;
- юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація, громадянин Російської Федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації.
Отож, Постанова № 187 забороняє українським компаніям виконувати грошові та інші зобов’язання на користь Російської Федерації або осіб, пов’язаних з державою-агресором. Відповідно така заборона також стосується замовників, які придбають товари, роботи та послуги за результатами проведення публічних закупівель.
Однак чи виконують вимоги Постанови № 187 замовники під час здійснення публічних закупівель поглянемо далі на прикладі моніторингів Державної аудиторської служби України (далі – ДАСУ).
Приклад 1. Моніторинг № UA-M-2022-08-04-000039, оголошення № UA-2022-01-14-003895-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами проведеної процедури закупівлі замовник уклав з ТОВ «В» договір про надання медичних послуг від 15.02.2022 № 35, ціна якого є 940 000,00 грн (з ПДВ).
Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 15.11.2021 наданого у складі тендерної пропозиції ТОВ «В» до переліку засновників (учасників) ТОВ «В» входить, зокрема громадянин «Ш», країна громадянства: росія.
Згідно з документів, наданих замовником на запит Держаудитслужби, розмір частки засновника (учасника) «Ш» складає 24%. (лист ТОВ «В» від 21.04.2022 №04/01-22).
Згідно документів, наданих замовником на запит Держаудитслужби, а саме: акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) № 02/1-2022 за період з 21.02.2022 по 24.02.2022, акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) № 05-2022 за період з 01.05.2022 по 31.05.2022, та акту здачі-прийняття робіт (надання послуг) № 06-2022 за період з 01.06.2022 по 30.06.2022, ТОВ «В» надано послуг з медичної практики на загальну суму 112 500,00 грн (з ПДВ). Замовником відповідно до платіжних доручень від 29.04.2022 № 4251 (30 200,0 грн), від 14.06.2022 № 4493 (24 600,00 грн) та від 06.07.2022 № 4638 (57 700,00 грн) здійснено оплату за поставлений товар на загальну суму 112 500,00 грн.
При цьому відповідно до абзацу 4 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 187 для забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави України у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації установити до прийняття та набрання чинності Законом України щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов’язаних з державою-агресором, мораторій (заборону) на: виконання, у тому числі в примусовому порядку, грошових та інших зобов’язань, кредиторами (стягувачами) за якими є Російська Федерація або такі особи (далі - особи, пов’язані з державою-агресором): юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є російська федерація, громадянин російської федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства російської федерації.
Зважаючи на зазначене, замовник на порушення абзацу 4 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 187 здійснив перерахування ТОВ «В» коштів в сумі 112 500,00 грн (з ПДВ) в період дії мораторію.
Приклад 2. Моніторинг № UA-M-2022-08-04-000020, оголошення № UA-2021-12-31-000624-b
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами моніторингу установлено, що учасником ТОВ «В» (лот 1) в складі тендерної пропозиції надано витяг від 27.01.2022 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських об’єднань, в якому зазначено, що одним із засновників (учасників) ТОВ «В» є акціонерне товариство «К», місцезнаходження якого Російська Федерація, 141400, Московська область, м. Хімки, Ватутінське шосе, володіння № 22 та який володіє часткою у статутному капіталі ТОВ «В» у розмірі 11 634,18 грн, що становить 24% статутного капіталу ТОВ «В».
При цьому відповідно до підпункту 1 пункту 2 Постанови № 187 правочини (у тому числі довіреності), укладені з порушенням мораторію, визначеного пунктом 1 цієї постанови, у тому числі якщо ними передбачається відповідне відчуження у майбутньому, є нікчемними.
Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба звернулась через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання інформації та документів (рахунки-фактури, видаткові накладні, акти приймання-передачі, сертифікати відповідності, платіжні доручення, тощо) щодо виконання договору від 01.04.2022 № 207, укладеного з ТОВ «В» (лот 1) в частині постачання та здійснення розрахунків.
Замовник на запит Держаудитслужби, який оприлюднений в електронній системі закупівель 16.08.2022, повідомив, що поставка товару за договором від 01.04.2022 р. № 207 укладеним з ТОВ «В» станом на сьогодні не відбувалася.
Отже, враховуючи, положення пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 № 187 «Про забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації», договір від 01.04.2022 № 207 укладений з переможцем торгів ТОВ «В» (по лот 1) вважається нікчемним.
Приклад 3. Моніторинг № UA-M-2022-08-04-000049, оголошення № UA-2021-12-03-007172-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: відповідно до виписки з протоколу позачергових загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю «В» від 23.12.2020 № 17-20 та витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, наданих у складі тендерної пропозиції ТОВ «В» до переліку засновників (учасників) ТОВ «В» входить, зокрема АТ «К», країна президентства: росія, місцезнаходження: росія, 141400, московська область, м. хімки, вашутінське шосе, володіння № 22, з розміром частки засновника (учасника): 11 634,18 грн (24 %).
Водночас, моніторингом установлено, що за результатами проведеної процедури закупівлі замовник уклав договір з ТОВ «В» загальною сумою (ціною) 1 041 761,40 грн (з ПДВ). Згідно з документами, наданих замовником на запит Держаудитслужби, що підтверджують виконання договору в частині постачання, а саме – скан-копій видаткових накладних з відмітками про прийняття товару від 01.06.2022 № 3712072, 07.06.2022 № 3740416 та 06.07.2022 № 687944, ТОВ «В» поставило фармацевтичної продукції на загальну суму 106 407,22 грн (з ПДВ). При цьому відповідно до положень абзацу 4 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 187 для забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави Україна у зв’язку з військовою агресією російської федерації установити до прийняття та набрання чинності Законом України щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов’язаних з державою-агресором, мораторій (заборону) на: виконання, у тому числі в примусовому порядку, грошових та інших зобов’язань, кредиторами (стягувачами) за якими є російська федерація або такі особи: юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є російська федерація, громадянин російської федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства російської федерації.
Згідно з положеннями абзацу 5 підпункту 1 пункту 1 Постанови № 187 зазначене обмеження не застосовується до юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України: які є банками або за рахунками яких, на підставі нормативно-правових актів або рішень Національного банку дозволяється здійснення обслуговуючими банками видаткових операцій.
Відповідно до рішення правління Національного банку України від 11.04.2022 № 179-рш, наданого замовником на запит Держаудитслужби, дозволено АТ «ОТП БАНК» (код за ЄДРПОУ 21685166), АТ «ПУМБ» (код за ЄДРПОУ 14282829), філії Дніпропетровське обласне управління АТ «Ощадбанк» (код за ЄДРПОУ 09305480) та АБ «УКРГАЗБАНК» (код за ЄДРПОУ 23697280) здійснювати видаткові операції за рахунками ТОВ «В».
Приклад 4. Моніторинг № UA-M-2022-08-04-000030, оголошення № UA-2021-06-18-008746-c
Витяг з висновку за результатами моніторингу: за результатами проведення процедури закупівлі між замовником «П» та ТОВ «А», укладено договір надання послуг з поточного ремонту та технічного обслуговування автомобілів TOYOTA від 30.08.2021 № 941/21 (далі – Договір) на суму 2 253 209,00 грн з ПДВ, терміном дії до 01.04.2023.
Відповідно до додатку 4 до договору кінцевим бенефеціарним власником (контролером) ТОВ «А» (код ЄДРПОУ 36032807) є фізична особа, який має громадянство Росії, місцезнаходження: Росія, Бєлгородська область, Шебекинський район, село Нова Таволжанка, вул. Молодіжна, буд. 11, кв. 2, паспорт серії 71 9619283, розмір внеску до статутного фонду – 1 000 000,00 грн, тип бенефеціарного володіння – прямий вирішальний вплив.
На запит Держаудитслужби замовником через електронну систему закупівель надане 18.08.2022 пояснення, у якому, зокрема, зазначено: «Станом на 18.08.2022 в рамках Договору з боку Виконавця надано послуг з поточного ремонту та технічного обслуговування автомобілів Toyota на загальну суму 1 221 999,50 грн з ПДВ. Залишок невикористаних коштів складає 1 031 209,50 грн з ПДВ.
Враховуючи те, що підставою для надання інформації та підтверджуючих документів стосовно виконання Договору зазначено положення пункту 1 Постанови № 187, просимо врахувати наступну інформацію від замовника. Відповідно до пункту 1 Постанови № 187: 1. Для забезпечення захисту національних інтересів за майбутніми позовами держави України у зв’язку з військовою агресією Російської Федерації установити до прийняття та набрання чинності Законом України щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов’язаних з державою-агресором, мораторій (заборону) на: 1) виконання, у тому числі в примусовому порядку, грошових та інших зобов’язань, кредиторами (стягувачами) за якими є Російська Федерація або такі особи (далі - особи, пов’язані з державою-агресором): юридичні особи, створені та зареєстровані відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером), що має частку в статутному капіталі 10 і більше відсотків, якої є Російська Федерація, громадянин Російської Федерації, крім того, що проживає на території України на законних підставах, або юридична особа, створена та зареєстрована відповідно до законодавства Російської Федерації.
ТОВ «А» є юридичною особою, що створена відповідно до законодавства України та зареєстрована 01.09.2008 виконавчим комітетом Харківської міської ради, що підтверджується статутом (п. 1.1. статуту, додається) та свідоцтвом про державну реєстрацію ТОВ «А» (додається). При цьому, єдиним учасником (кінцевим бенефіціарним власником) ТОВ «А» є громадянин російської федерації – фізична особа «Л», який має посвідку на постійне проживання № ІН093229, видану 11.08.2015 органом № 6301. Вказаний документ підтверджує, що з 11.08.2015 фізична особа «Л» проживає на території України на законних підставах.
Відповідно до листа Міністерства юстиції України від 08.03.2022 № 24560/8.1.3/10-22 щодо формування єдиної практики застосування положень постанови № 187, проживання на території України на законних підставах – це проживання в Україні іноземця чи особи без громадянства, які мають: у паспорті громадянина колишнього СРСР зразка 1974 року відмітку про постійну чи тимчасову прописку на території України або зареєстрували на території України свій національний паспорт, або посвідку на постійне чи тимчасове проживання на території України, або військовий квиток, виданий іноземцю чи особі без громадянства, які в установленому порядку уклали контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України, або посвідчення біженця чи документ, що підтверджує надання притулку в Україні (стаття 1 Закону України «Про громадянство України»). Таким чином, вищенаведений мораторій (заборона) не може бути застосований до: юридичних осіб, створених та зареєстрованих відповідно до законодавства України, кінцевим бенефіціарним власником, членом або учасником (акціонером) яких є виключно: громадяни Російської Федерації, які мають один із наведених вище документів, які підтверджують проживання на території України на законних підставах».
Коментар: з огляду на практику ДАСУзамовникине враховують положення Постанови №187 та укладають договори про закупівлю і перераховують кошти на рахунки компаній, які підпадають під дію цієї Постанови.
Варто також врахувати, що Постанова № 187 містить винятки, при яких укладення договорів про закупівлю та виконання зобов’язань на користь осіб, які підпадають під такі винятки є цілком правомірним, що було продемонстровано в прикладах 3 та 4.
Зокрема, в Постанові №187 йдеться, що зазначене обмеження не застосовується до юридичних осіб, утворених та зареєстрованих відповідно до законодавства України:
- які є банками або за рахунками яких на підставі нормативно-правових актів або рішень Національного банку дозволяється здійснення обслуговуючими банками видаткових операцій;
- визначених розпорядженням Національного центру оперативно-технічного управління мережами телекомунікацій, прийнятим відповідно до Порядку оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 2004 р. № 812 «Деякі питання оперативно-технічного управління телекомунікаційними мережами в умовах надзвичайних ситуацій, надзвичайного та воєнного стану»;
- щодо яких за поданням міністерства, іншого державного органу у зв’язку з провадженням такими юридичними особами діяльності, необхідної для забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації проти України або подолання її наслідків, Кабінетом Міністрів України прийнято рішення про тимчасове управління державою відповідними акціями, корпоративними правами або іншими правами участі (контролю), що належать Російській Федерації або особі, пов’язаній з державою-агресором;
Замовникам розглядаючи тендерні пропозиції учасників слід обов’язково їх перевіряти на відповідність Постанові № 187, адже ігнорування даної умови має наслідком визнання договорів про закупівлю, які будуть ними укладеними нікчемними та забороною виконання будь-яких зобов’язань на користь таких осіб.