Якщо кінцевий бенефіціарний власник учасника процедури закупівлі перебуває під санкцією у вигляді заборони на здійснення у нього публічних закупівель, замовник зобов'язаний відмовити такому учаснику в закупівлі, навіть якщо сама компанія-учасник під санкціями не перебуває. Виняток один: активи санкційної особи в установленому порядку передані в управління АРМА.
В яких видах закупівлі замовник повинен перевірити відсутність застосованих санкцій
Згідно підпункту 11 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, коли
- учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.
Підстава для відмови працює для проведення відкритих торгів та переговорної процедури закупівлі.
Щодо відкритих торгів, то згідно пункту 47 Особливостей учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім підпунктів 1 і 7 цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Також замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.
В свою чергу, у випадку наявності підстав для відмови в участі в процедурі згідно даної норми замовник повинен відхилити тендерну пропозицію учасника / переможця згідно абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей - учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.
Отож, замовнику необхідно перевірити учасника на відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, зокрема шляхом аналізу відповідної інформації у відкритих реєстрах або шляхом передбачення вимоги до учасника щодо надання ним певної інформації.
Щодо переговорної процедури закупівлі, то пункт 13 Особливостей визначає, замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) процедури закупівлі надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі, встановлених підпунктами 2-6 та 8-12 пункту 47 цих особливостей.
Хто є суб'єктами перевірки відсутності підстав згідно підпункту 11 пункту 47 Особливостей:
- учасник процедури закупівлі (фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об’єднання учасників),
- кінцевий бенефіціарний власник (будь-яка фізична особа, яка здійснює вирішальний вплив (контроль) на діяльність клієнта та/або фізичну особу, від імені якої проводиться фінансова операція),
- член юридичної особи - учасника процедури закупівлі (фізична або юридична особа),
- учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі (фізична або юридична особа).
Як перевірити учасника процедури закупівлі щодо відсутності підстав для відмови згідно підпункту 11 пункту 47 Особливостей
- Крок № 1. Переходимо на сайт https://drs.nsdc.gov.ua/
- Крок № 2. Обираємо розділ “Витяг з реєстру”.
- Крок № 3. Обираємо тип особи для якого необхідно сформувати витяг.
- Крок № 4. Вводимо дані фізичної особи:
- Крок №5. Отримуємо результат у формі витягу:
- Крок № 6. Якщо в реєстрі міститься інформація щодо застосування санкцій до особи, відомості про яку перевіряються, потрібно з’ясувати чи передано в управління АРМА активи учасника, який підпадає під підстави згідно даної норми.
Зазначена норма передбачає, що замовник не повинен відхиляти тендерну пропозицію учасника при існуванні обставин, які визначені даною нормою, у випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.
Тому у випадку, коли замовник шляхом перевірки з’ясує, що учасник підпадає під підстави для відмови в участі у відкритих торгах визначені згідно з підпунктом 11 пункту 47 Особливостей, замовник має перевірити інформацію про те чи передано в управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів) активи учасника або його кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера)).
І в разі, якщо АРМА надасть відповідь, що активи такого учасника передано в управління АРМА, в замовника не буде підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно даної підстави.
Приклад такого запиту знайдете за посиланням.
Який вид санкцій передбачає підставу для відмови (крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА)
Підпункту 11 пункту 47 Особливостей вказує на обов’язок відмови учаснику процедури закупівлі в разі застосування санкцій у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”.
Стаття 4 Закону України “Про санкції” визначає наступні види санкцій, серед яких - заборона здійснення публічних та оборонних закупівель товарів, робіт і послуг у юридичних осіб-резидентів іноземної держави державної форми власності та юридичних осіб, частка статутного капіталу яких знаходиться у власності іноземної держави, а також публічних та оборонних закупівель у інших суб’єктів господарювання, що здійснюють продаж товарів, робіт, послуг походженням з іноземної держави, до якої застосовано санкції згідно з цим Законом.
На скріншоті витягу з державного реєстру санкцій можна переглянути, як відображається інформації щодо КБВ учасника процедури закупівлі до якого застосовані санкції. Під кнопкою “Детальніше” розкриваються також види санкції, що застосовані до КБВ.
Але, серед видів санкцій згідно статті 4 Закону України “Про санкції” також є інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим цим Законом. Ще в 2023 році склалася ситуація щодо КБВ учасника ТОВ “ТВІЙ ГАЗЗБУТ” були застосовані інші види санкції, при чому не застосовані санкції на заборону здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”.
ДАСУ та суд (постанова Сьомого апеляційного адміністративного суду у справі №560/9087/23 від 08.11.2023) дійшли до висновку, що вид санкцій “інші санкції” відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України “Про санкції” слід трактувати як такі, які забороняють здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”.
З урахуванням наявної практики, в разі застосування до учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі інших санкції, що відповідають принципам їх застосування встановленим Законом України “Про санкції”, більш безпечним буде варіант відхилення учасника процедури відкритих торгів згідно абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей / відмови учаснику переговорної процедури закупівлі.
КБВ учасника переговорної процедури закупівлі під санкціями: варіант дій
Приклад 1. До КБВ постачальника універсальної послуги застосовані санкції (крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА)
Суб’єктом, з яким замовник може укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівлі згідно абзацу 6 підпункту 2 пункту 13 Особливостей, є постачальник універсальних послуг.
Але визначальним в даному випадку є той факт, що замовник може (при цьому має можливість здійснити закупівлю на конкурентному ринку) обрати саме переговорну процедуру закупівлі.
Якщо ж до КБВ постачальника універсальної послуги застосовані санкції у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА, більш безпечним для замовника буде варіант проведення відкритих торгів із обранням серед учасників об'єкта щодо якого відсутні підстави для відмови.
Приклад 2. До КБВ надавача послуги розподілу електричної енергії застосовані санкції (крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА)
Згідно абзацу 4 підпункту 2 пункту 13 Особливостей замовник має право провести переговорну процедуру закупівлі в разі відсутності конкуренції з технічних причин, яка повинна бути документально підтверджена замовником.
Ось тут ситуація вже складніша. Адже закупівлю послуг із розподілу електричної енергії замовник проводить в монополіста і, здається, немає вибору аби не залишився без світла та відмовити монополісту під час переговорної процедури закупівлі.
Насправді ідеального рішення тут не буде, тому варто шукати рішення із найменшими ризиками.
Одним із варіантів може бути закупівля послуг із розподілу в складі закупівлі електроної енергії як товару шляхом застосування відкритих торгів та / або використання електронного каталогу З одного боку закупівлі послуг з розподілу електричної енергії є окремою послугою та визначається за окремим кодом ДК 65310000-9 - Розподіл електричної енергії.
Проте, у випадку застосування до КБВ надавача послуг санкцій та наявності щодо учасника переговорної процедури закупівлі підстав для відмови згідно підпункту 1 пункту 47 Особливостей, закупівля розподілу разом із ЕЕ як товаром є менш ризиковою.
Іншим варіантом буде закупівля послуг із розподілу електричної енергії згідно абзацу 4 підпункту 2 пункту 13 Особливостей, але із складанням додаткового обгрунтування. В такому обгрунтуванні слід описувати, що ситуація виникла не з вини замовника та впливає на можливість забезпечення критично важливої послуги з детальним описом можливих наслідків відсутності укладеного договору залежно від діяльнотсі, яку веде замовник. Однак, при застосуванні такого варіанту більше ризиків, ніж у попередньому. Адже наразі не відомо, як аудитору можуть трактувати такі дії та чи приймуть доводи замовника.