Статтею 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Отож, Закон дозволяє учаснику, якого не визначено переможцем закупівлі звернутись до замовника задля надання роз’яснень щодо переваг тендерної пропозиції переможця закупівлі. В свою чергу, замовник зобов’язаний надати учаснику відповідь не пізніше ніж через п’ять днів з дня надходження такого звернення.
Водночас при застосуванні даної норми виникає цікаве запитання: чи може замовник переглянути своє рішення щодо визначення переможця закупівлі та відхилити тендерну пропозицію переможця у відповідь на звернення / вимогу учасника?
Зазначене питання були об’єктом розгляду Верховного суду України, Постанову якого розглянемо далі.
Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 640/12361/19 від 01.09.2022
Обставини справи: 03.03.2019 замовником ДП «Е» розпочато процедуру відкритих торгів на порталі «Prozorro» та розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю рукавичок бавовняних у кількості 255 444 пари з очікуваною вартістю закупівлі, що не повинна перевищувати 1 243 160,80 грн. До кінцевого строку подання тендерних пропозицій 28.03.2019 для участі у торгах були подані тендерні пропозиції наступними учасниками: ТОВ «Т», ТОВ «Р» та ТОВ «В».
За результатами проведеного аукціону згідно з протоколом № 343 тендерного комітету від 05.04.2019, зокрема, прийнято рішення про визнання переможцем відкритих торгів та про намір укласти договір про закупівлю рукавичок бавовняних з ТОВ «Т» з ціновою пропозицією за результатами аукціону 1 072 864,80 грн (без) ПДВ.
12.04.2019 ТОВ «В» звернулося до тендерного комітету замовника ДП «Е» з вимогою, в якій просило скасувати протокол засідання тендерного комітету № 343 від 05.04.2019, а також відхилити пропозицію ТОВ «Т».
З витягу протоколу № 396 тендерного комітету від 17.04.2019 вбачається, що вимогу ТОВ «В» задоволено і скасовано рішення тендерного комітету про затвердження переможця відкритих торгів ТОВ «Т» на закупівлю рукавичок бавовняних від 050.4.2019 (протокол № 343) та відхилено тендерну пропозицію останнього на закупівлю рукавичок бавовняних згідно з частиною 1 статті 30 Закону (в редакції, яка діяла на момент виникнення відносин), оскільки тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
При цьому, встановлено невідповідність поданої позивачем інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики на закупівлю рукавичок бавовняних вимогам підпункту 5 пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації.
Позивачем (ТОВ «Т») через електронну систему закупівель до органу оскарження була подана скарга від 21.05.2019 № UA-2019-03-13-000011-а.b4 щодо порушення замовника ДП «Е» порядку проведення процедури закупівлі за предметом «ДК 021:2015:18420000-9 - Аксесуари для одягу», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2019-03-13-000011-а.
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з питань розгляду скарг (далі – Колегія) від 11.06.2019 № 7580-р/пк-пз відмовлено у задоволенні скарги ТОВ «Т». Однак позивач не погодився з даним рішенням та звернувся до суду.
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 23.11.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2022, позов задовольнив у повному обсязі
При цьому суд першої інстанції зазначив, що замовником спочатку процедури було перевірено тендерну пропозицію ТОВ «Т» та встановлено її відповідність вимогам тендерної документації, що мало наслідком визнання ТОВ «Т» переможцем відкритих торгів. Однак, при розгляді поданої ТОВ «В» вимоги, та, переглянувши повторно зазначені документи, тендерний комітет замовника дійшов висновку про їх невідповідність тендерній документації, що свідчить про упереджене ставлення замовника до ТОВ «Т».
Разом з цим суд першої інстанції наголосив, що жодного аналізу та обґрунтування законності / незаконності тендерної документації ТОВ «Т» відповідач в оскаржуваному рішенні не наводить, а лише цитує доводи замовника, які були прийняті при розгляді вимоги ТОВ «В», підсумовуючи, що тендерна пропозиція ТОВ «Т» не відповідала вимогам тендерної документації.
Позиція позивача: позивач стверджує, що ним були виконані в повному обсязі вимоги тендерної документації та надані всі необхідні документи, тому 21.05.2019 подав до відповідача (Колегії) скаргу на дії та рішення тендерного комітету замовника ДП «Е», за результатами розгляду якої відповідач ухвалив рішення від 11.06.2019 року № 7580-р/пк-пз, яким відмовив ТОВ «Т» у задоволенні його скарги.
Вважаючи, що під час ухвалення рішення від 11.06.2019 № 7580-р/пк-пз відповідач не надав належної оцінки тендерній пропозиції учасника ТОВ «В» вимогам тендерної документації замовника, ТОВ «Т» звернувся до суду з вимогою про скасування вказаного рішення.
Позиція суду: спірним питанням є наявність / відсутність порушення замовником - ДП «Е» порядку проведення процедури закупівлі рукавичок бавовняних (ДК 021:2015:18420000-9 - аксесуари для одягу) та, як наслідок, правомірність / протиправність рішення відповідача про відмову ТОВ «Т» у задоволенні його скарги.
Судами встановлено та матеріалами справи підтверджується, що за результатами проведеного аукціону згідно з протоколом № 343 тендерного комітету від 05.04.2019, зокрема, прийнято рішення про визнання переможцем відкритих торгів та про намір укласти договір на закупівлю рукавичок бавовняних з ТОВ «Т» з ціновою пропозицією за результатами аукціону 1 072 864,80 грн (без) ПДВ.
Зі змісту частини 1 статті 32 Закону (в редакції, яка діяла на момент виникнення відносин) висновується, що після визначення переможця торгів усіх учасників автоматично повідомляють про це. При цьому учасник, якого не визнано переможцем торгів може звернутися до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення.
Отже, учасник, якого не визнано переможцем торгів має право звернутися до замовника з вимогою про надання інформації, яка стосується тендерної пропозиції переможця торгів, у тому числі із зазначенням переваг у порівнянні з пропозицією відповідного учасника.
Своєю чергою замовник зобов`язаний надати відповідь на звернення у встановлений вказаною правовою нормою п`ятиденний строк.
При цьому варто зауважити, що у частині 11 статті 32 Закону законодавцем вживаються слова «вимога» та «звернення» як тотожні поняття.
Так, ТОВ «В» надіслав замовнику вимогу, в якій, проаналізувавши тендерну пропозицію переможця торгів ТОВ «Т», стверджує про її невідповідність умовам тендерної документації, у зв`язку з чим просив скасувати протокол № 343 засідання тендерного комітету замовника від 05.04.2019, яким визнано ТОВ «Т» переможцем відкритих торгів.
Наведене свідчить, що ТОВ «В» фактично звернувся до замовника не з вимогою в розумінні частини 1 статті 32 Закону, а зі скаргою, оскаржуючи процедуру закупівлі.
Варто зауважити, що порядок оскарження процедур закупівлі, визначений статтею 18 Закону та передбачає подання скарги суб`єктом оскарження до Антимонопольного комітету України з дотриманням умов, передбачених цією нормою.
Своєю чергою 17.04.2019 замовник, розглянувши звернення ТОВ «В» від 12.04.2019 № 3000/19, скасував рішення тендерного комітету про затвердження переможця відкритих торгів ТОВ «Т» на закупівлю рукавичок бавовняних від 05.04.2019 (протокол № 343), відхиливши тендерну пропозицію ТОВ «Т» у зв`язку з її невідповідністю умовам тендерної пропозиції (протокол № 396).
Крім того 17.05.2019 замовник визнав саме ТОВ «В» переможцем відкритих торгів та прийняв рішення про укладення з ним договору про закупівлю рукавичок бавовняних (протокол № 587).
Враховуючи, що порядок оскарження процедур закупівлі чітко встановлений статтею 18 Закону, рішення, оформлене протоколом № 396 засідання тендерного комітету від 17.05.2019, свідчить про порушення процедури прийняття рішення замовником про відхилення тендерної пропозиції та безпідставної дискваліфікації попередньо визнаного переможця торгів - ТОВ «Т», оскільки замовник внаслідок розгляду звернення ТОВ «В», в силу частини 1 статті 32 Закону, повинен був надати лише відповідь на запитувану інформацію.
Крім того варто зауважити, що замовником спочатку процедури було перевірено тендерну пропозицію ТОВ «Т» та було встановлено її відповідність умовам тендерної документації, що мало наслідком визнання ТОВ «Т» переможцем відкритих торгів, а саме було встановлено: відповідність тендерній документації; технічної пропозиції на закупівлю рукавичок; наданого зразку рукавичок бавовняних; документів про якість, в тому числі скан-копії паспорта якості від 12.03.2019 № 305, скан-копії декларації про відповідність продукції вимогам технічного регламенту засобів індивідуального захисту, скан-копії сертифікату перевірки типу, скан-копії висновку державної санітарно-епідеміологічної експертизи на рукавички бавовняні від 10.08.2018 № 602-123-20-3/35403.
Натомість, переглянувши повторно зазначені документи внаслідок надісланої ТОВ «В» вимоги, замовник в подальшому фактично змінив переможця торгів, дискваліфікувавши ТОВ «Т», внаслідок визнання його тендерної пропозиції такою, що не відповідає умовам тендерної документації.
Наведене свідчить, що рішення відповідача про відмову ТОВ «Т» у задоволенні його скарги є протиправним, оскільки замовник, скасувавши своє рішення за наслідками розгляду звернення ТОВ «В», порушив процедуру закупівлі.
За таких обставин на правового врегулювання, суди дійшли правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог ТОВ «Т».
Коментар: частиною 4 статті 33 Закону, як ми уже зазначали, передбачається можливість звернення учасника, якого не визначено переможцем закупівлі звернутись до замовника задля надання роз’яснень щодо переваг тендерної пропозиції переможця закупівлі. Натомість замовник на підставі даної норми Закону повинен тільки надати відповідь на таке звернення. Інших дій замовника, зокрема перегляд тендерної пропозиції переможця закупівлі та його відхилення, частина 4 статті 33 Закону не передбачає, з чим погодились всі судові інстанції. Відповідно перегляд тендерної пропозиції переможця у відповідь на звернення такого учасника суди вважають порушенням процедури закупівлі.
