Переговорна процедура за підпунктом 1 пункту 13 Особливостей: чи потрібно вимагати від учасників підтвердження кваліфікаційних критеріїв, якщо замовник їх не встановлював в тендерній документації?

Встановлення кваліфікаційних критеріїв у тендерній документації

Звертаючись до норм пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, у тендерній документації зазначаються:

• один або кілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону з урахуванням положень цих особливостей та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

При цьому відповідно до частини 2 статті 16 Закону, замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

• наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
• наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
• наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
• наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Проте варто відзначити, що встановлення кваліфікаційних критеріїв не завжди є обов’язковим під час проведення відкритих торгів. Керуючись пунктом 48 Особливостей, під час здійснення закупівлі товарів замовник може не застосовувати до учасників процедури закупівлі кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону.

У той же час у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону. Це означає, що при закупівлі послуг або робіт замовник обов’язково має встановити вимогу щодо підтвердження відповідності учасника закупівлі хоча б одному із кваліфікаційних критеріїв.

Таким чином під час проведення відкритих торгів замовник може, а в окремих випадках зобов’язаний, встановлювати в тендерній документації вимоги щодо підтвердження відповідності учасників відкритих торгів кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям), згідно статті 16 Закону із врахуванням вимог Особливостей.

Чи потрібно вимагати від учасників підтвердження кваліфікаційних критеріїв, якщо замовник їх не встановлював в тендерній документації?

Підпункт 1 пункту 13 Особливостей визначає, що переговорна процедура закупівлі, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі, застосовується замовником як виняток у разі:

• коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, зокрема за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до учасника процедури закупівлі, з яким укладається договір про закупівлю, зокрема щодо його відповідності кваліфікаційним критеріям, не повинні відрізнятися від вимог, що визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 Особливостей), і сума договору про закупівлю без урахування податку на додану вартість не може перевищувати очікуваної вартості предмета закупівлі, зазначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток зазначений у тендерній документації.

У разі здійснення закупівлі на цій підставі замовник в обґрунтуванні зазначає унікальний номер оголошення про проведення відкритих торгів, процедуру яких було відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, зокрема за лотом.

Однією з обов’язкових умов для здійснення переговорної процедури закупівлі згідно підпункту 1 пункту 13 Особливостей є те, що вимоги до учасника процедури закупівлі, з яким укладається договір про закупівлю, зокрема щодо його відповідності кваліфікаційним критеріям, не повинні відрізнятися від вимог, що визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 Особливостей).

Це означає, що якщо замовник встановлював в тендерній документації один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону та відповідно спосіб підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям, то під час здійснення переговорної процедури замовник повинен вимагати від учасників процедури закупівлі підтвердити їх відповідність установленим в тендерній документації кваліфікаційним критеріям шляхом надання документів, які вимагалися на підтвердження відповідності учасників процедури закупівлі установленим критеріям.

Проте не варто забувати, що в окремих випадках (при закупівлі товарів) замовник не зобов’язаний, встановлювати в тендерній документації вимоги щодо підтвердження відповідності учасників відкритих торгів кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям), згідно статті 16 Закону. Тож замовник користуючись наданим правом може не встановлювати при закупівлі товарів кваліфікаційні критерії, визначені статтею 16 Закону. Відтак, якщо замовник не встановлював у тендерній документації кваліфікаційні критерії, які визначені статтею 16 Закону, то у такому разі замовник не повинен вимагати від учасників переговорної процедури закупівлі підтверджувати їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Також варто розглянути обов’язок замовника щодо зазначення в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю інформації про відповідність переможця процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям, що визначені замовником у тендерній документації відкритих торгів.

Згідно пункту 13 Особливостей повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

• обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов для застосування переговорної процедури закупівлі. У разі застосування підпункту 1 цього пункту замовник зазначає інформацію про відповідність переможця процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям (критерію), що визначені замовником у тендерній документації відкритих торгів, процедуру яких відмінено через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, зокрема за лотом, з описом таких кваліфікаційних критеріїв (критерію) (у разі їх (його) встановлення).

Пункт 13 Особливостей зобов’язує замовника зазначити в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю інформацію про відповідність переможця процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям (критерію), що визначені замовником у тендерній документації відкритих торгів з описом таких кваліфікаційних критеріїв (критерію) (у разі їх (його) встановлення). Проте в зазначеній нормі є уточнення зазначене в дужках «у разі їх (його) встановлення», яке свідчить про те, що замовник не повинен зазначити таку інформацію в повідомлені, якщо в тендерній документації замовник не встановлював кваліфікаційні критерії.

Таким чином, якщо замовник не встановлював у тендерній документації вимоги щодо підтвердження відповідності учасників відкритих торгів кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям), згідно статті 16 Закону, то замовник не повинен вимагати від учасників процедури закупівлі підтверджувати їх відповідність кваліфікаційним критеріям та відповідно у замовника відсутній обов’язок зазначити в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю інформацію про відповідність переможця процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям (критерію) з описом таких кваліфікаційних критеріїв.’язок зазначити в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю інформацію про відповідність переможця процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям (критерію) з описом таких кваліфікаційних критеріїв.

Підсумки

Отже, якщо замовник не встановлював у тендерній документації вимог щодо підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям), передбачених статтею 16 Закону, то він не повинен вимагати від учасників переговорної процедури закупівлі підтверджувати їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям).

Відповідно замовник також не зобов’язаний зазначати в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю інформацію про відповідність переможця процедури закупівлі кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) з описом таких критеріїв.