Частина 4 статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) визначає, що учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції / пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію / пропозицію переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією / пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов’язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п’ять днів з дня надходження такого звернення.
В свою чергу, учасники користуючись зазначеною нормою, звертаючись до замовників досить часто зазначають, що замовником було неправомірно визначено переможця закупівлі та вимагають від замовника відмінити своє рішення про визначення переможця закупівлі, а у випадку не виконання таких вимог погрожують подати скаргу до АМКУ.
Водночас деякі замовники іноді погоджуються з вимогами учасників та змінюють своє рішення. Та чи є дії замовників правомірними та водночас, які дії повинен вчинити замовник в разі, звернення учасника розглянемо далі.
Тобто після того як замовник визначив учасника переможцем закупівлі, такий замовник не може змінити своє рішення, наприклад, ще раз переглянувши тендерну пропозицію учасника та відхиливши його або надавши йому можливість виправити невідповідності згідно з пунктом 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), окрім виконання рішення органу оскарження, що підтверджується практикою Державної аудиторської служби України та суду.
Таким чином, задоволення вимоги учасника, який звертається до замовника на виконання частини 4 статті 33 Закону суперечить правовим нормам, які передбачені Законом з урахуванням Особливостей
Надання відповіді учаснику про незадоволення вимоги
Як уже було зазначено, частина 4 статті 33 Закону передбачає, що учасник, якого не визнано переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі за результатами оцінки та розгляду його тендерної пропозиції / пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про тендерну пропозицію / пропозицію переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з тендерною пропозицією / пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов’язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п’ять днів з дня надходження такого звернення.
Згідно з даною нормою вбачається, що у відповідь на запит учасника замовник зобов’язаний виключно надати відповідь учаснику не пізніше ніж через п’ять днів з дня надходження такого звернення.
Тобто у відповіді на запит замовник повинен саме зазначити про переваги переможця закупівлі у порівнянні з тендерною пропозицією / пропозицією учасника, який надіслав звернення. І, зокрема, зазначити, що вимога учасника про відміну рішення про визначення переможця закупівлі суперечить нормам, які визначені Законом з урахуванням Особливостей. Проте, зазначена норма не передбачає можливості зміни рішення замовника, як було зазначено вище.
Таким чином, належним виконанням частини 4 статті 33 Закону замовником буде надання відповіді учаснику, який надав запит, протягом п’ять календарних днів з дня надходження звернення, у випадку, коли замовник впевнений в правомірності свого рішення.
Відміна закупівлі
В свою чергу, бувають випадки, коли замовник після «зауважень» учасника на виконання частини 4 статті 33 Закону помічає, що ним неправомірно було визначено переможця закупівлі. Що робити замовнику в такому разі?
З огляду на те, що законодавство не дозволяє змінити своє рішення на етапі кваліфікації єдиним виходом для замовника є відміна закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей, а саме: замовник відміняє відкриті торги у разі:
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
В свою чергу, відміняючи закупівлю в розглядуваному випадку варто з’ясувати (не)можливість відміни закупівлі після повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, що розглядалось в статті «Чи може замовник відмінити відкриті торги після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір».
Підсумки
1. У відповідності до частини 4 статті 33 Закону замовник повинен надати відповідь учаснику протягом п’яти календарних днів з дня надходження звернення. Проте, зазначена норма не передбачає можливості зміни рішення замовника.
2. В разі допущення порушень замовником під час кваліфікації учасників, на які звернув увагу в запиті учасник, замовнику доцільно відмінити закупівлю на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей.
