Пункт 50 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що замовник відміняє відкриті торги у випадках, які визначені даним пунктом.
Водночас застосовуючи дану норму замовнику потрібно пам’ятати, що відміна відкритих торгів повинна бути обґрунтованою, оскільки учасники можуть оскаржити таку відміну.
Так, як уже було зазначено, відміняючи відкриті торги замовники повинні дотримуватись законодавчих норм, задля неможливості успішного оскарження учасниками такої відміни.
Зокрема, іноді замовники відміняючи відкриті торги після визначення переможця процедури закупівлі та оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з’ясовують, що ними були допущені певні порушення на етапі розгляду тендерних пропозицій або трапляються інші підстави для відміни відкритих торгів.
Тому перед замовниками постає питання щодо (не)можливості відміни відкритих торгів після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
В даному випадку даючи відповідь на зазначене питання потрібно насамперед проаналізувати норму Особливостей щодо (не)можливості відміни відкритих торгів після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Як уже було зазначено вище, єдиною нормою, яка регулює питання відміни відкритих торгів замовником є пункт 50 Особливостей, який містить наступні приписи:
Замовник відміняє відкриті торги у разі:
1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень;
3) скорочення обсягу видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг;
4) коли здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії обставин непереборної сили.
У разі відміни відкритих торгів замовник протягом одного робочого дня з дати прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття такого рішення.
Однак зазначений пункт Особливостей не містить обмежень щодо етапу, в якому замовник може відмінити відкриті торги.
Тому припускається, що замовник може відмінити відкриті торги на будь-якому етапі здійснення закупівлі після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі до моменту укладення договору про закупівлю.
Проте, цікавими з даного приводу є позиції судів.
Приклад 1. Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по справі № 910/5798/17 від 03.04.2018
Витяг з постанови суду: як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, торги щодо закупівлі робіт з капітального ремонту системи очистки циклового повітря газоперекачувальних агрегатів ГТК-10 ст. № № 2, 3, 4 компресорної станції «Долина» (будівельні роботи) (код ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи) відбулись та, за їх наслідками, було визнано їх переможця - позивача та встановлено відповідність пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».
Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому в пункті 3 частини 2 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».
…
Як встановлено судом апеляційної інстанцій, позивачем, при поданні тендерної пропозиції було погоджено усі умови договору, надано цінову пропозицію та було направлено відповідачу затверджений тендерною документацією та погоджений сторонами договір закупівлі.
Суд зазначає, що з урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України «Про публічні закупівлі», оприлюднення відповідачем оголошення процедури закупівель щодо закупівлі робіт з капітального ремонту системи очистки циклового повітря газоперекачувальних агрегатів ГТК-10 ст. № № 2, 3, 4 компресорної станції «Долина» (будівельні роботи) (код ДК021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи) слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Відповідно, направлення позивачем своєї тендерної пропозиції слід вважати пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції. Тому, визначення відповідачем переможця процедури закупівлі - позивача, та направлення позивачу повідомлення про намір укласти договір, свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача, викладеній в тендерній пропозиції.
Враховуючи викладене, Суд погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що такі дії сторін свідчать про визначення сторонами умов договору про закупівлю та обов'язок відповідача укласти відповідний договір.
Приклад 2. Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду по cправі № 922/2987/20 від 15.06.2021
Витяг з постанови суду: з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі».
Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною, і відповідно до абз. 8 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» розглядаються лише скарги щодо укладених договорів про закупівлю в судовому порядку, тобто шляхом подання позову до суду.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у відповідача було відсутнє право відмінити процедуру закупівлі, у порядку, передбаченому ст. 31 Закону, а тому оскаржуване рішення відповідача є незаконним та порушує законні права та інтереси позивача, та як результат - про задоволення позову.
Приклад 3. Постанова П’ятого апеляційного адміністративного суду по справі № 420/16167/23 від 05.03.2024
Витяг з постанови суду: у даному випадку колегія суддів враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15.06.2021 року у справі №922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» неможливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі».
Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною.
Коментар: суди дотримуються позиції, що після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник не може відмінити процедуру закупівлі, оскільки укладення договору, яке розпочинається з моменту оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, є завершальним етапом закупівлі. Відповідно після завершення закупівлі відміна відкритих торгів є неможливою.
Окрім цього, абзац 4 пункту 49 Особливостей зобов’язує саме замовника укласти договір про закупівлю, оскільки в даній нормі міститься конструкція «Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 15 днів з дати прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі».
Тобто оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю свідчить, що сторони погодились укласти договір про закупівлю у відповідності до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі
При цьому, зазначена судова практика вже є усталеною. Зокрема, як бачимо, суди, які розглядають справи, щодо здійснення закупівель при дії норм Особливостей також посилаються на позицію Верховного суду, яка була визначена Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.
Водночас варто зазначити, що Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі-Колегія) не вважає неможливим відміну закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Натомість для Колегії визначальним є обґрунтування підстав для такої відміни.
Тому з огляду на розглянуту практику суду не рекомендуємо відміняти закупівлі на підставі пункту 50 Особливостей після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, адже у випадку, оскарження таких дій замовника в судових інстанціях дії замовника щодо відміни закупівлі можуть бути визначені неправомірними.
Відповідно замовникам потрібно ще на етапі розгляду тендерних пропозицій учасників детально проаналізувати закупівлю на предмет можливих порушень або визначитись із необхідністю подальшого проведення закупівлі, задля завчасної відміни закупівлі.
