На практиці нерідко трапляються ситуації, коли учасники подають у складі тендерної документи, які не передбачені вимогами тендерної документації. Сам по собі цей факт не є проблемним, якщо такі документи не містять невідповідностей і не суперечать технічним, якісним або іншим вимогам до предмета закупівлі. Водночас у подібних випадках замовнику важливо чітко визначити межі допустимих дій під час розгляду тендерної пропозиції, щоб уникнути як безпідставного відхилення учасника, так і неправомірного визначення його переможцем.
Розгляд тендерної пропозиції учасника
Пункт 32 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) дає таке визначення тендерній пропозиції - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пункт 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин 2, 12, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.
Відповідно до частини 9 статті 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
Якщо відкриті торги здійснюються з проведенням електронного аукціону, а подано одну тендерну пропозицію, то згідно пункту 36 Особливостей замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин 2, 5 - 9, 11, 12, 14, 16, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
Якщо відкриті торги проведені без застосування електронного аукціону, то згідно пункту 37 Особливостей замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин 2, 5 - 9, 12, 16, абзацу 1 частини 14, абзаців 2 і 3 частини 15 статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.
Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.
За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції / пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом (частина 15 статті 29 Закону).
Згідно пункту 18 частини 1 статті 1 Закону переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Підстави для відхилення учасника є виключними та наведені в пунктах 44, 45 та 84 Особливостей.
Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (пункт 46 Особливостей).
Далі доцільно з’ясувати, яку саме інформацію про відхилення тендерної пропозиції замовник зобов’язаний оприлюднити в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття відповідного рішення, а саме:
- підстави такого відхилення;
- посиланням на відповідні положення Особливостей;
- умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та / або учасник не відповідають;
- у чому саме полягає така невідповідність
Відповідно під розглядом тендерних пропозицій слід розуміти розгляд документів, інформації та матеріалів, завантажених учасником в електронну систему закупівель у складі тендерної пропозиції згідно вимог встановлених замовником в тендерній документації. І згідно вище викладеного вбачається, що замовник не повинен розглядати документи, які не вимагаються в тендерній документації на предмет їх відповідності умовам тендерної документації.
Водночас законодавство не забороняє учаснику подавати у складі тендерної пропозиції будь-які документи на власний розсуд. Більше того, учасники, які системно беруть участь у закупівлях, зазвичай використовують стандартний підготовлений пакет документів, у зв’язку з чим замовник може отримувати у складі тендерної пропозиції матеріали, що фактично не стосуються конкретної закупівлі. Водночас під час розгляду тендерної пропозиції замовник фактично аналізує всі файли, завантажені учасником до електронної системи і може виявити так звані «зайві» документи, які не відповідають вимогам тендерної документації або суперечать інформації та / або документам, поданим учасником відповідно до вимог тендерної документації. Тому варто розглянути практику ДАСУ, АМКУ та суду як розглядати «зайві» документи надані учасником, якщо вони не відповідають вимогам, визначеним тендерною документацією або суперечать інформації та / або документам, поданим учасником відповідно до вимог тендерної документації та можуть вказувати на надання учасником недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів.
Практика ДАСУ, АМКУ та суду щодо надання учасником в складі ТП документу (не стосується технічних та якісних характеристик предмету закупівлі), який не вимагався вимогами ТД
Коментар: Учасник надав усі передбачені тендерною документацією документи, які підтверджують наявність працівників відповідної кваліфікації та необхідних знань і досвіду. Оскільки тендерною документацією не вимагалося подання договорів ЦПХ для підтвердження правового зв’язку з такими працівниками, замовник обґрунтовано не аналізував зазначені додаткові документи і не застосовував до них механізм усунення невідповідностей. Відтак ДАСУ підтвердило відсутність порушень, що говорить про те, що оцінка тендерної пропозиції здійснюється лише на підставі вимог визначених тендерною документацією.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Коментар: Суд підтримав позицію ДАСУ та дійшов висновку, що замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію учасника, оскільки підставою для відхилення стали відомості з додатка до проєкту договору, подання якого не передбачалося тендерною документацією. Суд наголосив, що тендерною пропозицією є лише ті документи, які подаються відповідно до вимог тендерної документації, а Замовник не зобов’язаний враховувати додаткові документи, подані учасником на власний розсуд.
Коментар: Орган оскарження дійшов висновку, що рішення замовника про визначення переможця є правомірним, оскільки тендерна документація не вимагала надання свідоцтв та посвідчень на працівників. Розбіжності у серії та номері таких документів, поданих Переможцем додатково і з власної ініціативи, не доводять подання недостовірної інформації та не можуть бути підставою для відхилення пропозиції. Відтак підстав для задоволення скарги не встановлено.
Коментар: вимога замовника в повідомлені на виправленні щодо оновлення витягу з ЄДР та витягу з реєстру банків є безпідставною, оскільки надання таких документів не вимагалося тендерною документацією. Отже, підстав для направлення вимоги про усунення невідповідностей та подальшого відхилення пропозиції не було, а рішення Замовника є неправомірним.
Згідно вище розглянутої практики ДАСУ та АМКУ можемо говорити, що замовник розглядає тендерну пропозицію виключно в межах вимог тендерної документації. Відповідно документи, які подані учасником на власний розсуд і не стосуються технічних та якісних характеристики предмета закупівлі, навіть, якщо вони не відповідають вимогам, визначеним тендерною документацією, такі документи замовник не зобов’язаний розглядати. Проте, якщо в результаті аналізу «зайвого» документу замовник розуміє, що він суперечить інформації та/або документам, поданим учасником відповідно до вимог тендерної документації, то замовник може запідозрити, що учасником надана недостовірна інформація, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів. Відповідно в такій ситуації замовнику варто скористатися пунктом 42 Особливостей, щоб мати підставу для відхилення тендерної пропозиції учасника згідно абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей у разі підтвердження зазначення учасником у тендерній пропозиції недостовірної інформації.
Практика ДАСУ та АМКУ щодо надання учасником в складі ТП документу (стосується технічних та якісних характеристик предмету закупівлі), який не вимагався вимогами ТД
Коментар: згідно висновку аудиторів тендерна пропозиція ТОВ «Е» не відповідала вимогам додатку 2 тендерної документації щодо наявного укриття (відсутні примусова вентиляція та резервне освітлення/електроживлення) на підставі наданого учасником на власний розсуд акта оцінки об’єкта. Незважаючи на це, замовник не відхилив пропозицію, посилаючись на те, що наданий акт оцінки об’єкта не був обов’язковим документом. При цьому аналогічна інформація з акту огляду об’єкта стала підставою для відхилення пропозиції ТОВ «С». Таким чином, на думку аудиторів замовником допущено недотримання вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей та принципу рівного ставлення до учасників, що є порушенням Закону.
Згідно цього проаналізованого моніторингу позиція аудиторів така, що якщо документи, які не вимагалася в тендерній документації, містять інформацію, що свідчить про невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації, замовник зобов’язаний врахувати таку інформацію незалежно від того, чи вимагався відповідний документ умовами тендерної документації.
Проте варто зазначити, що при подані учасником документів, які й не вимагалися умовами тендерної документації, однак які містять інформацію, що суперечить вимогам технічної специфікації та можуть свідчити про недостовірність зазначення учасником інформації, замовнику варто скористатися пунктом 42 Особливостей і вже на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей мати правомірну можливість відхилити тендерну пропозицію.
Коментар: Пропозиція Скаржника була неправомірно відхилена, оскільки всі обов’язкові документи та інформація були надані, а підстава відхилення ґрунтувалася на документі, який не передбачався тендерною документацією, хоча певні характеристики зазначені в цьому документі не відповідали характеристикам товару визначеним замовником в тендерній документації.
Коментар: Орган оскарження дійшов висновку, що замовник неправомірно відхилив пропозицію Скаржника, оскільки підставою для відхилення стали розбіжності в паспорті якості, подання якого не вимагалося тендерною документацією. Усі обов’язкові документи, передбачені Документацією (технічна специфікація, декларації про відповідність, протоколи випробувань), підтверджують відповідність товару технічним вимогам, зокрема наявність ПАР у складі. Відтак відхилення пропозиції суперечить пункту 44 Особливостей.
Підсумки
Аналіз чинного законодавства у сфері публічних закупівель та практики його застосування свідчить, що під час розгляду тендерної пропозиції замовник має оцінювати лише ті документи та відомості, подання яких прямо передбачено тендерною документацією. Документи, надані учасником з власної ініціативи та не передбачені умовами закупівлі не створюють для замовника обов’язку їх розглядати.
Разом з тим практика органу оскарження, суду та ДАСУ підтверджує, що наявність у складі тендерної пропозиції «зайвих» документів, які не вимагалися тендерною документацією, не може бути у разі наявності в них невідповідностей згідно вимог тендерної документації самостійною підставою для відхилення пропозиції учасника чи застосування механізму надання 24 годин на виправлення невідповідностей.