Як відомо, у Україні триває війна вже протягом 4 місяців. Однак державні органи, установи, організації продовжують і надалі працювати. Відповідно вони продовжують здійснювати публічні закупівлі, і навіть ті, які перебувають безпосередньо в районі бойових дій.
Водночас на таких територіях розташовані також учасники, які беруть участь в закупівлях.
Сьогодні пропонуємо до розгляду практику Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі – Колегія) щодо оскарження відхилення учасника, який перебуває в територіальній громаді, що розташована в районі проведення воєнних (бойових) дій або яка перебуває в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні).
Нагадаємо, що Мінреінтеграції офіційно оприлюднено наказ від 25.04.2022 № 75, яким затверджено Перелік територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), який постійно оновлюється.
Рішення №5025-р/пк-пз від 05.07.2022, оголошення № UA-2022-05-26-005295-a
Обставини закупівлі: замовникомза результатами розгляду тендерної пропозиціїбуло відхилено тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме: учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частина 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства (учасник ТОВ «П» та товаровиробник ТОВ «Е» зареєстровані та територіях громад, які віднесено до Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні)).
Позиція скаржника: скаржник не погоджується з рішенням замовника щодо відхилення його тендерної пропозиції. Скаржник зазначає, що дійсно, відповідно до частини 2 статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовій режим на тимчасово окупованій території України», здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України.
Однак, ані ТОВ «П», ані виробник вугілля ТОВ «Е» не зареєстровані на тимчасово окупованій території. Місце реєстрації (місцезнаходження) ТОВ «П»: 85401, Донецька обл., місто Селидове. Місце реєстрації (місцезнаходження) ТОВ «Е»: Донецька обл., місто Мирноград. Місто Селидово та місто Мірноград не міститься ані в Межах та переліку районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях (затверджено Указом Президента України від 07.02.2019 № 32/2019), ані в Переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження (в редакції розпорядження Кабінету Міністрів України від 02.02.2022 № 117- Р).
Крім того, відповідно до частини 1 статті 13 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» (далі – Закон), в умовах воєнного стану рішенням Кабінету Міністрів України положення цієї статті можуть бути поширені на тимчасово окуповані території, передбачені пунктом 3 частини 1 статті 3 цього Закону, надра під територіями, зазначеними у пункті 3 частини 1 статті 3 цього Закону, і повітряний простір над цими територіями. У пункті 3 частини 1 статті 3 цього Закону вказано наступне - сухопутна територія України, внутрішні морські води і територіальне море України, визнані в умовах воєнного стану тимчасово окупованими рішенням Ради національної безпеки і оборони України, введеним у дію указом Президента України.
А отже, усі інші території, яких немає у вказаних вище переліках, визнаються тимчасово окупованими в умовах воєнного стану лише РНБО. Станом на сьогодні, РНБО своїм рішенням (яке б увів в дію Президент України указом) не визнало ані Селидово, ані Мирноград тимчасово окупованими територіями.
Замовник же на обґрунтування своєї позиції посилається на Перелік територіальних громад, які розташовані в районах проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), затверджений наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 року № 75.
Закон не визначає Міністерство з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України, як уповноваженого суб’єкта на визначення тимчасово окупованих територій. Таким суб’єктом уповноваженим є саме РНБО, як вказано вище. У вказаному переліку, затвердженому Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України мова йде не про територію, а про територіальну громаду, в цілому.
Так, наразі на цих територіях точаться бої, але самі по собі міста не є тимчасово окупованими. На цій карті можна пересвідчитись у тому, що наразі такі міста не є тимчасово окупованими (https;//liveuamap.com/).
Перелік, затверджений Міністерством з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України, прийнято за для реалізації пункту 3 Порядку надання допомоги на проживання внутрішньо переміщеним особам. Тобто у такого переліку зовсім інше значення, не те, що вказано у статті 13 Закону. А отже, положення статті 13 Закону ані на виробника, ані на ТОВ «П» не поширюються. Тож в цій частині, замовник неправомірно відхилив пропозиції ТОВ «П».
Позиція замовника: замовник зазначає, що відповідно до інформації з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань учасник зареєстрований за адресою Донецька область, м. Селидове. Дана територія відноситься до Селидівської міської територіальної громади Донецької області.
Відповідно до наданої учасником Довідки з детальним описом товару та відомостями про товаровиробника і країну походження запропонованого товару виробник товару ТОВ «Е» зареєстровано за адресою Донецька область, м. Мирноград. Дана територія відноситься до Мирноградської територіальної громади. Відповідно до Переліку територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні) затвердженого наказом Міністерства реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 10.06.2022 № 113 «Про внесення змін до наказу Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 25.04.2022 №75» (додається) територію Селидівської міської територіальної громади Донецької області, на якій зареєстровано юридичну особу учасника ТзОВ «П» та територію Мирноградської міської територіальної громади, яка є місцезнаходженням товаровиробника ТзОВ «Е» віднесено до територій громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації.
Відповідно до вищевикладеного, а також у зв’язку із прогнозованою неможливістю учасника поставити товар вчасно, відповідно до умов договору через наявні воєнні (бойові дії), як наслідок несвоєчасного початку опалювального сезону в закладах освіти, що призведе до зриву навчального процесу, у замовника наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника на підставі абз.3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, а саме учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 частина 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.
Позиція Колегії: замовник не довів, що ТОВ «П» на момент відхилення його тендерної пропозиції, зареєстрований на саме тимчасово окупованій території та / або пропонує товар, виготовлений на саме тимчасово окупованій території.
Крім того, тендерна документація не передбачала, що реєстрація учасників, на тимчасово окупованій території та / або пропонування товару виготовленого на тимчасово окупованій території, є невідповідністю умовам тендерної документації та, відповідно, є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника. Враховуючи наведене, тендерна пропозиція скаржника була неправомірно відхилена з наведеної вище підстави.
Коментар: згідно із статтею 13 Закону здійснення господарської діяльності юридичними особами, фізичними особами - підприємцями та фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, місцезнаходженням (місцем проживання) яких є тимчасово окупована територія, дозволяється виключно після зміни їхньої податкової адреси на іншу територію України.
Правочин, стороною якого є суб’єкт господарювання, місцезнаходженням (місцем проживання) якого є тимчасово окупована територія, є нікчемним.
В свою чергу, національне законодавство містить одразу два нормативні документи, якими визначено перелік тимчасово окупованих територій:
- Указ Президента України від 7 лютого 2019 року № 32/2019 «Про межі та перелік районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях»;
- Наказ Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України № 25.04.2022 № 75 «Про затвердження Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні)».
При цьому, Наказ Мінреінтеграції не розмежовує території, які перебувають в районі воєнних (бойових) дій, в тимчасовій окупації, або ж в оточенні (блокуванні).
Разом з тим, відповідно до статті 4 Закону в умовах воєнного стану правовий режим тимчасово окупованої території, передбаченої пунктом 3 частини 1 статті 3 цього Закону, визначається, змінюється і скасовується рішенням Ради національної безпеки і оборони України, який вводиться в дію указом Президента України.
Тому визначаючи тимчасово окуповані території відповідно до Закону потрібно керуватись Указом Президента України від 07.02.2019 № 32/2019 «Про межі та перелік районів, міст, селищ і сіл, частин їх територій, тимчасово окупованих у Донецькій та Луганській областях».
Натомість Наказ Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України № 25.04.2022 № 75 «Про затвердження Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні)» прийнятий відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16.04.2022 № 457 «Про підтримку окремих категорій населення, яке постраждало у зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України».
Відповідно учасники, які знаходяться на територіях, які визначені зазначеним Наказом не слід розглядати, як таких, які є тимчасово окупованими територіями та відносяться до зазначених положень статті 13 Закону.
Отож, у випадку перебування учасника в «Переліку територіальних громад, що розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або які перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні)», який затверджений Наказом Мінреінтеграції № 75 від 25.04.2022#nbsp;правових підстав відхиляти такого учасника немає, якщо про це не було зазначено в тендерній документації, про що наголошено Колегією.