Відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Одним з таких критеріїв є наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
На підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію замовники, як правило, вимагають від учасників надання наступних документів:
- довідки в довільній формі про наявність аналогічного (аналогічних) договору (договорів);
- копію аналогічного договору;
- первинні документи;
- листи-відгуки.
При цьому, досить часто замовники не конкретизують кількості таких договорів, чи, наприклад, необхідності надання листів-відгуків на кожен аналогічний договір. Тому при зазначених обставинах можуть виникати певні суперечності.
Сьогодні пропонуємо до огляду позицію Верховного суду щодо відсутності листів – відгуків на всі аналогічні договори, які були надані учасником в складі тендерної пропозиції, при відсутності в тендерній документації такої вимоги.
Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 440/2377/21 від 30.06.2022
Обставини справи: замовником «У» було проведено процедуру відкритих торгів за № UA-2020-11-18-004922-c. 24.02.2021 Держаудитслужбою розпочато моніторинг закупівлі.
За результатами моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що тендерною документацією замовника (п. 5 розд. III тендерної документації) вказано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до додатку № 1 цієї тендерної документації. З метою підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону тендерною документацією (додаток 1 до тендерної документації) передбачено надати «довідку / лист в довільній формі про виконання аналогічного (-их) договору (-ів) на постачання «Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання» за підписом керівника учасника та відгук(-и) в довільній формі від підприємства - замовника за договором, зазначеного(-их) в довідці / листі».
Натомість учасником ТОВ «І» не подано лист-відгук по аналогічному договору з КУ «Ц», який вказано в довідці про виконання аналогічного договору від 18.12.2020 № 77/2.
З огляду на вказані документи відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону тендерна пропозиція учасника ТОВ «І» підлягала відхиленню як така, що не відповідає кваліфікаційному критерію по статті 16 Закону, «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом договору (договорів)» та вимогам п. 5 розд. III тендерної документації та додатку 1 до тендерної документації. Усупереч вказаній нормі замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «І».
Не погодившись з таким рішенням Держаудитслужби (відповідача), замовник (позивач) звернувся до суду з цим позовом за захистом порушених, на його думку, прав та інтересів.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 25.05.2021#nbsp;, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2021, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 03.03.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі за № UA-2020-11-18-004922-с.
Суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ані статтею 16, ані статтею 22 Закону не встановлюються вимоги щодо кількості відгуків від підприємства - замовника за договором, зазначеного в наданій довідці / листі. При цьому, саме до повноважень замовника належить, як право у виборі підтвердження кваліфікаційних критеріїв, так і подальше надання оцінки тендерних пропозицій.
Позиція позивача: замовник зазначає, що він не встановлював для учасників такої вимоги на підтвердження кваліфікаційного критерію, як певна кількість договорів та така ж сама кількість відгуків за цими договорами.
Позиція відповідача: відповідач стверджує, що виходячи з зазначеного замовником способу підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, учасником подаються листи-відгуки від підприємств-замовників за кожним наведеним у довідці договором. Проте, листи-відгуки учасником ТОВ «І» надано лише по двох аналогічних договорах, а по іншим не надано. Відповідач зауважує, що ТОВ «І» не підтвердив у спосіб, встановлений тендерною документацією, його відповідність установленому кваліфікаційному критерію та мав бути відхилений замовником на підставі пункту 3 розділу V тендерної документації замовника, абзац 2 пункт 1 частини#nbsp;1 статті 31 Закону, що в порушення зазначеної норми позивачем здійснено не було.
Позиція суду: з аналізу законодавства вбачається, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.
Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону, та з дотриманням вимог чинного законодавства.
Так, згідно з пункту 5 розділу III тендерної документації замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до додатку № 1 цієї тендерної документації.
За вимогами Додатку 1 до тендерної документації замовником установлено кваліфікаційний критерій: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) та зазначено, що в складі своєї тендерної пропозиції учасник має надати:
- довідку / лист в довільній формі про виконання аналогічного(-их) договору(-ів) на постачання «Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання» за підписом керівника учасника та зазначенням наступної інформації про замовника(-ів) за цим договором(-ами): назва, ЄДРПОУ, адреса та контактний телефон, предмет договору (вказати конкретний предмет договору), реєстраційний номер договору, дата укладення та строк дії договору, статус виконання, наявність претензійної роботи;
- відгук(-и) в довільній формі від підприємства - замовника за договором, зазначеного(-их) в довідці / листі пункту 1.
Тобто, з аналізу вказаних вище умов тендерної документації вбачається, що позивач не встановлював для учасників такого критерію як відповідність кількості листів-відгуків до кількості аналогічних договорів, наданих учасником.
Крім того, Верховний Суд звертає увагу, що ненадання ТОВ «І» листів-відгуків по аналогічним договорам з КУ «Ц», які вказано в довідці про виконання аналогічного договору від 18.12.2020 №#nbsp;#nbsp;77/2, не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «І» наведеним вище вимогам законодавства, враховуючи наявність інформації про щонайменше два договори, щодо яких було надано відповідні листи-відгуки.
Поряд з цим, Верховний Суд звертає увагу, що переможцем відкритих торгів на закупівлю «УПГГК 20Т-168: 30120000-6 Фотокопіювальне та поліграфічне обладнання для офсетного друку (витратні матеріали до друкувального обладнання) стало ТОВ «В», якому в подальшому позивачем запропоновано укласти відповідний договір про закупівлю. Тобто, фактично ненадання ТОВ «І» листів-відгуків по аналогічним договорам з КУ «Ц», які вказано в довідці про виконання аналогічного договору від 18.12.2020 № 77/2, не вплинуло на результат торгів.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про протиправність висновку Держаудитслужби від 03.03.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2020-11-18-004922-с та наявність підстав для його скасування.
Коментар: суд дотримується позиції, що відсутність в тендерній документації вимоги щодо відповідності кількості листів-відгуків до кількості аналогічних договорів не може слугувати підставою відхилення тендерної пропозиції учасника, оскільки у відповідності до статті 16 Закону саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону тендерної документації, і тому визначальним в такому випадку є вимоги тендерної документації.