Закупівельники це звичайні люди, які можуть допуститися помилок під час виконання своїх обов’язків. Тому під час розгляду тендерної пропозицій учасника замовник може допуститися помилки з тих чи інших причин та не виявити деякі невідповідності в тендерній пропозиції учасника та відповідно не зазначити їх в повідомленні з вимогою про усунення таких невідповідностей. Втім бувають випадки, коли учасники самостійно виявляють невідповідності в свої тендерній пропозиції (згідно вимог тендерної документації учасник повинен був надати документ в складі тендерної пропозиції, але не надав) та під час надання замовником 24 годин на виправлення інших невідповідностей завантажують документи, які не передбачені у повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей, але згідно вимог тендерної документації учасник повинен був їх надати в складі тендерної пропозиції. Перед замовником постає запитання: чи має він право розглядати такі документи, оскільки замовник в повідомлені з вимогою про усунення невідповідностей не вимагав таких документів та які дії замовника.
Пунктом 43 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та / або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та / або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та / або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або відсутності інформації (та / або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та / або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та / або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Згідно пункту 31 Особливостей тендерні пропозиції подаються відповідно до порядку, визначеного статтею 26 Закону, крім положень частин 1, 4, 6 та 7 статті 26 Закону, 6 та 7 статті 26 Закону.
Частина 9 статті 26 Закону визначає, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та / або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей.
Які висновки можна зробити з вище розглянутих положень Особливостей та Закону:
- замовник зобов’язаний надати учаснику можливість виправити всі виявлені ним після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в тендерній пропозиції учасника;
- замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, крім випадків, пов’язаних з виконанням рішення органу оскарження;
- замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками саме виявлених замовником невідповідностей.
Законодавство зобов’язує саме замовника виявляти в тендерній пропозиції учасника невідповідності та надавати можливість їх виправити шляхом розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, тому відповідно учаснику законодавчо не надано можливості виправляти невідповідності, які не були зазначені в повідомленні з вимогою про усунення невідповідностей (виявлені учасником самостійно).
В свою чергу замовник повинен розглядати виправлення здійсненні учасником саме на вимоги визначенні в повідомлені з вимогою про усунення невідповідностей, тому виправлення здійсненні не на вимоги визначенні в повідомлені з вимогою про усунення невідповідностей не повинні розглядатися та враховуватися замовником та вбачається, що їх можна вважати такими, що надані не в складі тендерної пропозиції.
Але ж розуміємо, що ніхто не застрахований від випадків, коли замовник не виявив всі невідповідності в тендерній документації або неправомірно відніс їх до формальних помилок, а учасник самостійно їх виявив та намагався усунути шляхом завантаження їх з іншими документами на вимогу замовника про виправлення невідповідностей. У цьому випадку вбачається, що замовник порушив абзац 1 пункту 43 Особливостей, оскільки не надав учаснику виправити всі невідповідності, які були допущені учасником в тендерній пропозиції. Тому замовник не зможе правомірно прийняти рішення про визначення переможця відкритих торгів. У таких ситуаціях вбачається необхідність відміни замовником відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей, а саме: замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Завжди є ймовірність оскарження такої відміни відкритих торгів учасником до органу оскарження. Враховуючи практику АМКУ щодо відміни відкритих торгів в матеріалі Як контролюючі органи та суди розцінюють відміну закупівлі в різних ситуаціях є великий ризик, того що орган оскарження стане на бік скаржника та замовнику доведеться скасовувати відміну відкритих торгів. Далі замовнику доведеться приймати рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника або визначення переможцем процедури закупівлі. Варто зауважити, що безпечнішим варіантом для замовника видається відхилення тендерної пропозиції учасника. В свою чергу в учасника буде можливість оскаржити такі дії замовника. Далі виключно на виконання рішенням органу оскарження замовник зможе скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника та повторно надання учаснику 24 годин на виправлення невідповідностей.
Практика ДАСУ
Розглянемо позицію аудиторів щодо до того, що учасник на вимогу про усунення невідповідностей завантажує документи, які не передбаченні у повідомленні про усунення невідповідностей, але такі документи мали бути надані у складі тендерної пропозиції учасника
Аудиторами було встановлено порушення абзацу 1 пункту 43 Особливостей, оскільки замовник не врахував певну невідповідність та, тим самим, не надав можливість учаснику усунути такі невідповідності. Також зроблений висновок, що самостійно завантажені учасником додаткові документи після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями та тендерній документації, без відповідної вимоги замовника в повідомлені з вимогою про усунення невідповідностей не може вважатися складовою тендерної пропозиції у розумінні Закону з урахуванням Особливостей, а отже, не може бути врахована замовником під час розгляду тендерної пропозиції вказаного учасника.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Замовником порушено вимоги абзацу 1 пункту 43 Особливостей, бо замовником не включено було до повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей всі невідповідності наявні в тендерній пропозиції учасника. Також встановлено, що наданий учасником документ під час усунення інших невідповідностей на вимогу замовника є документом наданим після кінцевого строку подання тендерних пропозицій.
Замовником недотримано вимог абзацу 1 пункту 43 Особливостей, тому що замовником не розміщено в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, яке містить всі наявні в тендерній пропозицій учасника невідповідності. В свою чергу учасником було оприлюднено документ на виконання вимог зазначених в повідомлені з вимогою про усунення невідповідностей, тоді як вимога про усунення невідповідностей щодо вказаного документу не надавалась учаснику, тобто вбачається, що такий документ оприлюднено після кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасника.
Документи надані учасником не на вимогу зазначену в повідомлені про усунення невідповідностей з урахуванням вимог пункту 31 Особливостей та частини 9 статті 26 Закону не можуть вважаються частиною тендерної пропозиції учасника. Розгляд замовником наданих учасником документів з виправленою інформацією, після кінцевого строку подання тендерних пропозицій та виправлення яких не вимагалось ним є порушенням вимог пункту 31 Особливостей та частини 9 статті 26 Закону.
Підсумки
Замовник згідно пункту 43 Особливостей зобов'язаний уважно вивчити документи тендерної пропозиції учасника та встановити в ній всі наявні невідповідності, і за наявності відповідних підстав, оприлюднити повідомлення про усунення таких невідповідностей, з метою забезпечення дотримання права учасника на виправлення таких невідповідностей. В протилежному випадку замовником буде порушено вимоги абзацу 1 пункту 43 Особливостей.
Якщо ж учасник на вимогу про усунення невідповідностей завантажує документи, які не передбаченні у повідомленні про усунення невідповідностей, але такі документи мали бути надані у складі тендерної пропозиції учасника, то згідно вимог пункту 31 Особливостей та частини 9 статті 26 Закону такі документи вважаються документами наданими після кінцевого строку подання тендерних пропозицій та не можуть вважатися частиною тендерної пропозиції зазначеного учасника. Відповідно замовник не повинен їх брати до уваги при розгляді тендерної пропозиції учасника.
Допустивши порушення абзацу 1 пункту 43 Особливостей, а саме не надавши учаснику виправити всі невідповідності, які були допущені учасником в тендерній пропозиції, замовник не зможе правомірно прийняти рішення про визначення переможця відкритих торгів. Тому вбачається необхідність відміни замовником відкритих торгів на підставі підпункту 2 пункту 50 Особливостей, а саме: замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
Якщо така відміна відкритих торгів буде оскаржена учасником до органу оскарження та орган оскарження прийме рішення щодо неправомірності відміни процедури закупівлі, то замовнику доведеться на виконання рішення органу оскарження скасовувати рішення про відміну закупівлі або оскаржувати дане рішення до суду. У випадку виконання рішення органу оскарження замовнику необхідно буде далі прийняти рішення щодо відхилення тендерної пропозиції учасника або визначення переможцем процедури закупівлі. В свою чергу безпечнішим варіантом для замовника видається відхилення тендерної пропозиції учасника. Далі учасник може оскаржити такі дії замовника. Відповідно потім виключно на виконання рішенням органу оскарження замовник зможе скасувати рішення про відхилення тендерної пропозицій учасника та повторно надати учаснику 24 годин на виправлення невідповідностей.
