У відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі – Особливості) замовники здійснюючи закупівлі повинні вчиняти певні дії протягом певного строку.
Наприклад, однією з таких дій є надання роз’яснень щодо тендерної документації замовником відповідно до пункту 51 Особливостей. Так, фізична / юридична особа має право не пізніше ніж за три дні до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та / або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз’ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох днів з дати їх оприлюднення надати роз’яснення на звернення шляхом оприлюднення його в електронній системі закупівель.
Однак в теперішній непростий час замовники не завжди можуть виконати такі вимоги нормативних актів, зокрема через різні об’єктивні обставини (відсутність електроенергії; технічні проблеми на майданчику, яким користується замовник). Чи буде в такому випадку замовник нести відповідальність через неналежне виконання вимог нормативних актів? Далі розглянемо постанову апеляційного суду, в якій суд розглядав подібне порушення, яке встановила Державна аудиторська служба України.
Обставини справи: замовником «А» було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з транспортного обслуговування мікроавтобусами робітників замовника.
В електронній системі закупівель 01.03.2021 о 18:21 оприлюднено висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі, яким встановлено, що учасник ФОП ОСОБА_1 18.12.2020 звернувся до замовника з вимогами стосовно неправомірного відхилення тендерної пропозиції та неправомірних дій учасника ПП «А», відповідь на які замовник оприлюднив в електронній системі закупівель 24.12.2020, чим порушив вимоги частина 3 статті 31 Закону (в редакції, що діяла на момент виникнення правовідносин), в частині перевищення терміну надання відповіді (п`ять днів з дня надходження звернення через електронну систему закупівель).
Не погодившись з таким висновком відповідача, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.
Замовник «А» звернувся до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 01.03.2021 про результати моніторингу закупівлі (оголошення № UA-2020-10-26-003971-c).
Позиція відповідача: апеляційна скарга обґрунтована тим, що позивачем в порушення частини 3 статті 31 Закону не оприлюднено відповідь протягом 5 днів з дня надходження вимоги, тобто наголошує про правильність оскаржуваного висновку.
Позиція суду: як вбачається з матеріалів справи, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що в порушення вимог Закону, замовник оприлюднив в електронній системі закупівель відповідь на вимогу лише 24.12.2020, тобто на 6 день, чим порушив п`ятиденний термін надання відповіді.
Так, 18.12.2020о 08:44; 08:46 в електронній системі закупівель оприлюднені вимоги по відкритим торгам від учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1.
Замовником на засіданні тендерного комітету 21.12.2020 прийнято рішення про затвердження змісту та надання відповідей на вимоги від учасника процедури закупівлі по даним відкритим торгам.
Разом з тим, станом на 11:00 год. 21.12.2020 (3-й день) замовник не мав технічної можливості виконати свій обов`язок по наданню відповіді на вимоги у системі Прозоро, оскільки електронна система закупівлі не дала можливості завантажити відповіді на вимоги, що пов`язано з регламентом роботи електронного майданчику.
Дана обставина підтверджується тим, що позивачем направлено запит від 21.12.2020 №142/2704-02-36/Вих/27 до ТОВ «С» (авторизована Уповноваженим органом інформаційно-телекомунікаційна система - авторизований електронний майданчик, через який замовник оприлюднює документи та інформацію у системі Прозорро).
На зазначений запит 21.12.2020 № 1186 позивачем отримано відповідь, в якій зазначено, що в системі Прозорро функціонал реалізовано таким чином, що у замовника не було технічної можливості відповісти на вимогу після 00:00 21.12.2020.
З наведеного вбачається, що технічними можливостями авторизованого майданчика обмежено можливість замовнику надавати відповідь, а саме завантажувати її до електронної системи закупівлі протягом п`яти днів.
Відповідно до пункту 21 постанови Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 № 166 «Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків» оператор авторизованого електронного майданчика повинен забезпечити для замовника можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення закупівлі та виконання інших вимог, встановлених Законом.
Отже, як правильно висновується суд першої інстанції, забезпечення можливості своєчасної (не пізніше п`яти днів з дня надходження звернення через електронну систему закупівлі) публікації відповіді на вимоги учасників процедури закупівлі, які стосуються рішення замовника, належить до обов`язків електронного майданчика.
При цьому, у зв`язку з незабезпечення електронним майданчиком можливості оприлюднити відповіді, для інформування учасника процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1, 21.12.2020 замовником на електронну адресу учасника був направлений лист від 21.12.2020 №143/27- 04-02-36/Вих/27 із відповідями на вимоги.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість доводів відповідача щодо перевищення замовником терміну надання відповіді на вимоги учасника.
Крім того, 24.12.2020 замовником, коли з`явилась технічна можливість, під час публікації повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, додатково було оприлюднено відповідь на вимогу UA-2020-10-26-003971-c.b4, UA-2020-10-26-003971-с.b5 та повідомлення із поясненнями щодо причин публікації вищезазначених відповідей саме на стадії публікації повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Враховуючи наведене, колегія суддів не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги, адже оскаржуване рішення суд першої інстанції постановив з дотриманням норм матеріального та процесуального права, викладені у скарзі міркування та твердження не спростовують правильності висновків суду.
Коментар: суд не погодився з висновком аудиторів щодо ненадання замовнику відповіді учаснику протягом законодавчо встановленого строку, оскільки в замовника була відсутня технічна можливість на надання відповіді.
При цьому, тут варто звернути увагу, що замовником були надане документальне підтвердження такої неможливості. В даному випадку таким підтвердженням була відповідь авторизованого електронного майданчика, що у замовника не було технічної можливості відповісти на вимогу після 00:00 21.12.2020.
Тому замовникам у подібних випадках неможливості вчинити певні дії протягом законодавчо встановленого строку потрібно таку неможливість обов’язково підтверджувати, щоб уникнути відповідальності або ж відмінити процедуру закупівлі на підставі підпункту 2 пункту 41 Особливостей, а саме: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень.
