Що має містити обґрунтування необхідності зазначення виразу «або еквівалент»? 

Пункт 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) встановлює, що  тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.  

Тож з наведеної норми слідує, що формувати тендерну документацію замовники повинні згідно пункту 28 Особливостей та статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).  

Стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначає відомості, які повинна містити тендерна документація. 

Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації, серед іншого, зазначаються такі відомості: 

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону. 

В свою чергу, частина 4 статті 23 Закону визначає, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». 

Тож видається, що норми закупівельного законодавства дозволяють в тендерній документації зазначати конкретну марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва виключно у випадку, зазначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування такого зазначення.  

В свою чергу варто відзначити, що частина 4 статті 23 Закону не містить вимог до обґрунтування у разі зазначення виразу «або еквівалент» в тендерній документації. Відповідно замовники повинні зазначати таке обґрунтування в кожному конкретному випадку з огляду на специфіку предмета закупівлі. 

Практика ДАСУ та суду щодо питання, що повинно містити  обґрунтування   

Як формувати обґрунтування необхідності зазначення виразу «або еквівалент» розглянемо на практиці ДАСУ та суду.  

Коментар: в своїх  роз’ясненнях ДАСУ на запит замовника, на запитання що має містити обґрунтування зазначає, що Закон не визначає конкретної форми такого обґрунтування, однак вимагає, щоб воно чітко пояснювало, чому є необхідним посилання саме на конкретну торгову марку, тип машин чи механізмів або виробника, та в чому полягає неможливість застосування інших. Також і з наданого роз’яснення  вбачається, що зазначення замовником в тендерній документації такої інформації не є  обґрунтування необхідності на посилання з виразом «або еквівалент»:  

«**технічне завдання у разі посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника треба розуміти та читати з додатковим виразом "або еквівалент" (згідно пункту 3 частини другої статті 22 ЗАКОНУ УКРАЇНИ «Про публічні закупівлі» із змінами).» 

«У цій документації всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні «…. «або еквівалент».» 

Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App

Коментар: згідно вище розглянутої позиції суду йдеться про те, що обґрунтування, яке повинен сформувати замовник,  за частини 4 статті 23 Закону  не має визначеної форми, змісту чи обсягу, але повинно пояснювати необхідність посилання на конкретні торгові марки, типи виробників та інше. 

Таке обґрунтування є достатнім, якщо: 

• учасники процедури закупівлі мають належну, повну та прозору інформацію щодо умов проведення процедури закупівлі; 
• не створює дискримінаційних умов і забезпечує рівну конкуренцію. 

На підставі наведених прикладів моніторингів ДАСУ, вбачається, що обґрунтуванням не вважається: 

• лише зазначення виразу «або еквівалент»; 
• загальна примітка, що «всі посилання слід читати з виразом “або еквівалент”»; 
• формальне відтворення норми Закону без пояснення причин застосування виразу або еквівалент». 

В свою чергу обґрунтування має містити чітке і зрозуміле пояснення причин такої необхідності зазначення виразу «або еквівалент» виходячи з специфіки предмета закупівлі, зокрема: 

• чому саме ця торгова марки чи виробник є необхідним для замовника, тобто чим зумовлена потреба в зазначенні саме цієї торгової марки чи виробника; 
• у чому полягає об’єктивна неможливість або недоцільність застосування інших торгових марок, виробників. 

Отже, обґрунтування повинно не формально, а по суті пояснювати необхідність зазначення конкретної торгової марки чи виробника в кожному конкретному випадку з огляду на специфіку предмета закупівлі. 

Приклади достатніх обґрунтувань необхідності зазначення виразу «або еквівалент» 

Розглянемо приклади  належних обґрунтувань необхідності зазначення виразу «або еквівалент» згідно судової практики та практики ДАСУ. 

Коментар: з вище  наведеного вбачається, що  судом  надане  замовником  обґрунтування визнано належним підтвердженням необхідності  зазначення  виразу «або еквівалент» в тендерній документації. Як що коротко, то зміст обґрунтування був таким: необхідність посилання на конкретну торгову марку (виробника) зумовлена тим, що предметом закупівлі є послуги з утримання світлофорних об’єктів. Зазначення конкретного виробника використано як зразок матеріалів і комплектуючих, які за своїми технічними та якісними характеристиками є найбільш сумісними з уже встановленими у місті світлофорними об’єктами та забезпечують їх належне функціонування. 

Приклад 2. Моніторинг UA-M-2023-07-03-000081, оголошення UA-2023-02-25-000242-a 

Обґрунтування: Технічна специфікація закупівлі відповідно до статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Замовник самостійно визначає перелік та характеристики предмету закупівлі у відповідності до його потреб, головне, щоб технічні специфікації не містили посилання на конкретну марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі, якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент». 

В даній закупівлі таке посилання на конкретні типи товару обґрунтовується тим, що в лабораторії замовника знаходяться в експлуатації аналізатори, моделі яких зазначені в лотах даної закупівлі. Якщо лабораторія вже використовує це обладнання, то й реагенти мають бути відповідні, тобто підтверджувати достовірність отриманого результату. Реагенти, що не передбачені виробником обладнання, використовуватись не зможуть з банальної причини – вони просто не підійдуть до обладнання і дослідження не може бути виконане, або ж результати будуть недостовірними. 

В Додатку 2 до тендерної документації до кожного лоту зазначено: 

Медико-технічні вимоги та обсяг закупівлі за лотом* 

А в кінці кожного лоту зазначено: 

*всі посилання на торговельну марку, фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника слід читати як «або еквівалент». 

Також в п.3.8 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації чітко прописано, що якщо в технічній специфікації міститься посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, у разі якщо таке посилання є необхідним, то слід розуміти у значені «або еквівалент». 

Обґрунтування посилання на конкретні типи товари в Додатку 2 «Технічна специфікація реактиви» міститься саме у визначенні предмета закупівлі за окремими лотами, як товарами (реактивами), необхідними для забезпечення діяльності щодо сумісності до визначеного аналізатора, який знаходиться у Замовника. 

Приклад 3. Моніторинг UA-M-2025-07-25-000009, оголошення UA-2025-06-16-005740-a 

Обґрунтування: у разі наявності посилань, вони є необхідними, оскільки за основними характеристиками оптимально відповідають потребам замовника за своїми технічними та якісними характеристиками, наявними процесами та функціями. 

Приклад 4. Моніторинг UA-M-2025-07-28-000117, оголошення UA-2025-06-25-011359-a 

Обґрунтування: необхідності закупівлі даного виду товару — замовник здійснює закупівлю даного виду товару, оскільки він за своїми якісними та технічними характеристиками найбільше відповідає потребам та вимогам замовника (в тому числі за аналізами води з свердловин замовника – аналізи додаються).   

Приклад 5. Моніторинг UA-M-2025-03-26-000008, оголошення UA-2025-01-28-012853-a 

Обґрунтування: Посилання на конкретну модель товару є необхідним, оскільки за основними якісними та технічними характеристиками товар даної моделі є таким, що оптимально відповідає вимогам та потребам відповідним силовим підрозділам Замовника, на запит яких здійснюється закупівля.  

Приклад 6. Моніторинг UA-M-2025-11-03-000036, оголошення UA-2025-10-10-012601-a 

Обґрунтування: Обґрунтування необхідності посилання на конкретні торгову марку, модель та виробника (із застосуванням формулювання “або еквівалент”): 

З метою забезпечення єдності стилістичного оформлення службових приміщень усіх підрозділів ДСНС України, було прийнято рішення про уніфікацію інтер'єру шляхом використання однакової підлогової та стінової плитки. 

За результатами технічного аналізу та вивчення ринку, єдиним виробом, який повністю відповідає всім визначеним експлуатаційним, естетичним і технічним вимогам, є плитка Golden Tile колекції Space Stone та Kassel, або еквівалент. 

З огляду на це, у технічній специфікації закупівлі наведено посилання на зазначений виріб або еквівалент, що має повну відповідність за технічними, естетичними та експлуатаційними характеристиками. Такий підхід узгоджується з положеннями статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 “Про ефективне використання державних коштів”, сприяючи запобіганню неякісним закупівлям та забезпеченню довговічного результату без необхідності повторного фінансування. Це рішення сприяє дотриманню єдиного візуального стандарту, спрощує процеси обслуговування, логістику при постачаннях, гарантує уніфікованість у подальшому догляді, ремонті та закупівлях додаткових обсягів, а також дозволяє ефективніше використовувати бюджетні кошти завдяки централізованому підходу до закупівлі. 

Приклад 7. Моніторинг UA-M-2025-05-07-000057, оголошення UA-2025-04-07-010523-a 

Обґрунтування: Обґрунтування необхідності посилання на конкретну торгову марку, або виробника, тощо: Замовник здійснює закупівлю товару із встановленням посилань на торгову назву (марку) (виробника, тощо), оскільки таке посилання є необхідним для здійснення закупівлі товару, який за своїми якісними та технічними характеристиками найбільше відповідатиме вимогам та потребам замовника (відповідно до офіційних запитів Сил Оборони України: ЗСУ та/або інших військових формувань на матеріально-технічне забезпечення майном, що є необхідним для виконання функцій з оборони держави під час дії воєнного стану). Тому, для дотримання принципів Закону, а саме максимальної економії, ефективності та пропорційності, замовником було прийнято рішення провести закупівлю саме даного товару. 

Приклад 8. Моніторинг UA-M-2025-07-28-000084, оголошення UA-2025-07-10-009797-a 

Обґрунтування: Згідно вимог ч.4 ст.23 Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент". При цьому посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, які частково визначені у технічному завданні є необхідними, та використовуються у визначенні додаткового виразу "або еквівалент". Згідно з урахуванням вимог Настанови з визначення вартості будівництва, затверджена Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281. Згідно ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об’єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником. Згідно до частини 2 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, відомості про які внесені таким органом до Реєстру будівельної діяльності. До проведення експертизи залучаються (у тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат. Згідно п. 3.1 та 3.2 Кошторисна вартість об’єкта будівництва, що визначається у складі інвесторської кошторисної документації, використовується для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення спрощеної закупівлі. При цьому кошторисна вартість об’єкта будівництва складається з будівельних робіт, вартості устаткування, що монтується чи не монтується, меблів, інвентарю та інших витрат. Отже, з урахуванням тих обставин, що для виконання робіт згідно об’єкту будівництва генеральним проектувальником розроблено технічну документацію, яка згідно вимог чинного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил визначає конкретні архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення щодо виконання робіт, в тому числі обсяги робіт, відомість ресурсів. Усі посилання у даному Додатку на виробника матеріалу, механізму, чи виробу, торговельну марку, тощо (якщо інше не передбачено цією документацією) є необхідними з огляду на їх зазначення згідно затвердженої у встановленому порядку проектної документації на виконання робіт, що є предметом закупівлі, та вживаються у значенні «___________ (найменування матеріалу/виробу чи механізму із зазначенням виробника, марки, тощо) або еквівалент». З метою забезпечення повного виконання проектних рішень по виконанню робіт, в разі якщо учасником у пропозиції прийнято до розрахунку еквівалентні матеріали, вироби, конструкції, тощо, та по відношенню до визначених даним технічним завданням, такі матеріали, вироби, конструкції (тощо) мають повністю відповідати якісним та технічним характеристикам тих, що вказані в цьому технічному завданні. 

Пропонуємо до використання такі приклади обґрунтувань необхідності зазначення виразу «або еквівалент»: 

Приклад 1. Здійснюється закупівля товару ________ (вказати назву предмета закупівлі та код ДК) із посиланням на торгову марку (зазначити торгову марку), оскільки таке посилання є необхідним для придбання товару, який за своїми технічними та якісними характеристиками найбільше відповідає потребам замовника, а саме: товар, який придбається є сумісним із обладнанням, яке використовує замовник. 

Приклад 2. Здійснюється закупівля послуг з поточного ремонту (або робіт) ________ (вказати назву предмета закупівлі та код ДК) із посиланням на марку / виробника (зазначити марку / виробника) при зазначенні матеріалу (або обладнання, сировини), оскільки таке посилання є необхідним для здійснення _______ (обрати необхідне: поточного ремонту або робіт) , адже зазначений матеріал затверджений ____________ (обрати необхідне: в проектно-кошторисній документації або в проєктній документації на здійснення поточного ремонту / максимально відповідає завданню для здійснення поточного ремонту, яке визначено в дефектному акті). 

Підсумки 

Закон не встановлює вимог до форми, змісту чи обсягу обґрунтування, яке повинен сформувати замовник для правомірного зазначення виразу «або еквівалент». Проте обґрунтування має бути не формальним, а змістовним: воно повинно чітко пояснювати, чому для конкретної закупівлі необхідне посилання саме на визначену торгову марку чи виробника та з яких об’єктивних причин застосування інших торгових марок чи виробника є неможливим або недоцільним. Лише за таких умов вбачається, що зазначення виразу «або еквівалент» буде відповідати вимогам законодавства та в аудиторів не буде підстав для встановлення порушень частини 4 статті 23 Закону.