Що має містити обґрунтування необхідності зазначення виразу «або еквівалент»?
4
432
Законодавство у сфері публічних закупівель забороняє необґрунтовані посилання в тендерній документації на конкретні торговельні марки чи виробників згідно частини 4 статті 23 Закону, водночас допускаючи такі посилання лише у виняткових випадках — за умови використання виразу «або еквівалент» та належного обґрунтування їх необхідності. Саме зміст такого обґрунтування є ключовим для оцінки правомірності дій замовника. У цьому матеріалі розглянемо, що має містити обґрунтування для правомірного зазначення виразу «або еквівалент» з урахуванням практики контролюючих органів і суду.
Законодавче регулювання зазначення виразу «або еквівалент» в ТД?
Пункт 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) встановлює, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
Тож з наведеної норми слідує, що формувати тендерну документацію замовники повинні згідно пункту 28 Особливостей та статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).
Стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі-Закон) визначає відомості, які повинна містити тендерна документація.
Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації, серед іншого, зазначаються такі відомості:
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.
В свою чергу, частина 4 статті 23 Закону визначає, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Тож видається, що норми закупівельного законодавства дозволяють в тендерній документації зазначати конкретну марку чи виробника або конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва виключно у випадку, зазначення виразу «або еквівалент» та обґрунтування такого зазначення.
В свою чергу варто відзначити, що частина 4 статті 23 Закону не містить вимог до обґрунтування у разі зазначення виразу «або еквівалент» в тендерній документації. Відповідно замовники повинні зазначати таке обґрунтування в кожному конкретному випадку з огляду на специфіку предмета закупівлі.
Практика ДАСУ та суду щодо питання, що повинно містити обґрунтування
Як формувати обґрунтування необхідності зазначення виразу «або еквівалент» розглянемо на практиці ДАСУ та суду.
Витяг з висновку моніторингу: Також, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей, тендерна документація Замовника (Додаток № 2 до тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника (Renault Midlum) без обґрунтування необхідності такого посилання з виразом «або еквівалент».
Звернення замовника за роз’ясненням щодо висновку до ДАСУ: За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено, що в порушення вимог частини четвертої статті 23 Закону та абзацу першого пункту 28 Особливостей, тендерна документація Замовника (Додаток № 2 до тендерної документації) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника (Renault Midlum) без обґрунтування необхідності такого посилання з виразом «або еквівалент».
Уповноважена особа просить роз’яснити:
1. Який зміст має мати обґрунтування необхідності на посилання з виразом «або еквівалент»?
2. Чи вважається наступна наведена інформація в тендерній документації та додатку 2, що є невід’ємною частиною до неї, достатнім обґрунтуванням необхідності посилання з виразом «або еквівалент», а саме:
2.1. В стрічці 2 таблиці «Вимоги замовника до предмета закупівлі» пункту 2 «Технічні вимоги до предмета закупівлі» Додатку № 2 до тендерної документації в колонці «Технічні характеристики» зазначено «Renault Midlum або еквівалент»;
2.2. В примітках до пункту 2.1 «Документальне підтвердження відповідності товару технічними, якісними та кількісними характеристикам» дослівно зазначено «**технічне завдання у разі посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника треба розуміти та читати з додатковим виразом “або еквівалент” (згідно пункту 3 частини другої статті 22 ЗАКОНУ УКРАЇНИ «Про публічні закупівлі» із змінами).».
2.3. Пунктом 3.6.4 зазначено «У цій документації всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні «…. «або еквівалент».», чим дотримано вимоги частини 4 статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» та абзацу 1 пункту 28 Особливостей.
Відповідь щодо надання роз’яснення ДАСУ: Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація – документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Пунктом 3 частини 2 статті 22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби – плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).
Згідно пункту 33 частини 1 Закону, технічна специфікація до предмета закупівлі – це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Вимоги до технічної специфікації передбачено статтею 23 Закону.
Відповідно до частини 1 статті 23 Закону, технічна специфікація повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг).
Разом з тим, інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі в тендерній документації викладена в Додатку № 2 «Технічне завдання» тендерної документації.
Згідно із частиною 4 статті 23 Закону, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
Слід зазначити, що згідно статтею 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15 грудня 1993 року № 3689-XII (далі – Закон № 3689) торговельна марка – позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.
У відповідності до частини 2 статті 5 Закону № 3689, об`єктом торговельної марки може бути будь-яке позначення або будь-яка комбінація позначень. Такими позначеннями можуть бути, зокрема, слова, у тому числі власні імена, літери, цифри, зображувальні елементи, кольори, форма товарів або їх пакування, звуки, за умови що такі позначення придатні для відрізненн я товарів або послуг одних осіб від товарів або послуг інших осіб, придатні для відображення їх у Реєстрі таким чином, що дає змогу визначити чіткий і точний обсяг правової охорони, що надається.
Проте, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що в порушення вимог частиною 4 статті 23 Закону тендерна документація (Додаток № 2) містить посилання на конкретну торгову марку та виробника («Renault Midlum») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Слід зазначити, Законом чітко встановлено, що у разі якщо посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва є необхідним, воно повинно не лише містити вираз «або еквівалент», але ще й обґрунтування такої необхідності.
Тобто, конкретної форми обґрунтування Закон не встановлює, однак встановлює умову, що таке обґрунтування має пояснити необхідність зазначення саме цих конкретних торгових марок, типів машин та механізмів та виробників, що встановлює неможливість застосування інших.
Слід зауважити, що Верховним судом у постанові від 22.10.2024 у справі № 580/8757/23 зазначено, що «Колегія суддів Верховного Суду не знайшла підстав для відступу від вказаного висновку суду касаційної інстанції, тому вважала помилковими висновки судів попередніх інстанцій про відсутність порушення позивачем частини четвертої статті 23 Закону, оскільки посилаючись на конкретну торгову марку та виробника, позивач не обґрунтував в технічній специфікації необхідність саме такого товару, визначеного позивачем виробника, чим порушив вказані приписи Закону. Отже, оскаржуваний висновок Північного офісу Держаудитслужби в особі управління Північного офісу Держаудислужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі від 11 вересня 2023 року UA-2023-05-17-006689-а в частині порушення позивачем частини четвертої статті 23 Закону №922-VIII є правомірним.».
Крім того, аналогічну правову позицію (щодо обов’язку замовника зазначати у тендерній документації обгрунтування необхідності посилання на конкретний товар, виробника, марку та ін.), відображено у постановах Третього апеляційного адміністративного суду від 03.11.2022 у справі № 160/6297/22 та від 15.03.2023 у справі № 160/8320/22, а також у постанові Восьмого апеляційного адміністративного суду від 14.12.2022 у справі № 380/7207/22.
Так, зокрема у постанові Третього апеляційного адміністративного суду від 03.11.2022 № 160/6297/22 зазначено наступне «У спірному випадку суд апеляційної інстанції погоджується з позицією органу державного контролю про те, що тендерна документація Замовника, в частині технічної специфікації, містить посилання на конкретні торгові марки та виробників. Не ставлячи під сумнів право замовника зазначати в технічних специфікаціях до тендерної документації конкретні торгові марки та виробників, задля досягнення тих чи інших цілей в процедурах публічних закупівель, суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що в силу положень наведеної норми права замовник зобов`язаний обґрунтувати необхідність визначення конкретних торгових марок та виробників. Отже, слід зазначити, що Позивач у технічному завдані лише посилається на конкретні торгові марки та виробників з виразом «або еквівалент», проте без обґрунтування необхідності такого посилання. Оскільки у спірному випадку таких обґрунтувань тендерна документація не містила, то суд апеляційної інстанції погоджується з висновком органу державного контролю про допущене порушення ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі».
Коментар: в своїхроз’ясненнях ДАСУ на запит замовника, на запитання що має містити обґрунтування зазначає, що Закон не визначає конкретної форми такого обґрунтування, однак вимагає, щоб воно чітко пояснювало, чому є необхідним посилання саме на конкретну торгову марку, тип машин чи механізмів або виробника, та в чому полягає неможливість застосування інших. Також і з наданого роз’яснення вбачається, що зазначення замовником в тендерній документації такої інформації не є обґрунтування необхідності на посилання з виразом «або еквівалент»:
«**технічне завдання у разі посилання на конкретні торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника треба розуміти та читати з додатковим виразом "або еквівалент" (згідно пункту 3 частини другої статті 22 ЗАКОНУ УКРАЇНИ «Про публічні закупівлі» із змінами).»
«У цій документації всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва вживаються у значенні «…. «або еквівалент».»
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду по справі №500/2291/22від 14.12.2022р.
Позиція суду: Як вбачається з оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що в порушення вимог ч.4 ст. 23 Закону №922-VIII, тендерна документація замовника (пункти 10-11, 22-24, 27, 44, 79-80, 87-90, 100-101, 103-106, 131, 134, 136-137, 144-147, 183, 185 технічного завдання (додатку №2 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки, типи машин та механізмів та виробників (“КИЙ”, “Husgvarna”, “ХТЗ”, “ГС-14.02”, “Stratos”, “Schmidt”, “КрАЗ”, “ДЗ”, “Stalowa Wola”, “Амкодор”, “Madpias”, “Wirtgen”, “VOGELE SUPER”, “Hamm”, “MADPATCHER”, “Strassmayr”, “Торбокар”, “Фініш”) з виразом “або еквівалент”, але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Так, частиною 4 статті 23 Закону №922-VIII встановлено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз “або еквівалент”.
Апеляційний суд зазначає, що згідно із п.33 ч.1 ст.1 Закону №922-VIIІ технічна специфікація до предмета закупівлі – це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Відповідно до п. 3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби – плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням частини четвертої статті 5 цього Закону, яка передбачає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
З аналізу вищезазначених норм випливає, що технічна специфікація як встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики послуги (послуг), є частиною інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Як встановлено з матеріалів справи і визнається сторонами, відповідно до вимог п.3 ч.2ст.22 Закону №922-VIII інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі замовником (позивачем) визначено в додатку №2 (Технічне завдання) до тендерної документації та пункті 14 тендерної документації.
Така інформація, як встановлено судом першої інстанції і колегія суддів погоджується з таким висновком, не є технічною специфікацією, так як не містить технічних умов, що визначають характеристики послуги “Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Тернопільського району Тернопільської області”.
Разом з тим, у пункті 14 тендерної документації зазначено, що у цій документації (додаток №2 до тендерної документації “Технічне завдання”) всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва треба розуміти та читати з додатковим виразом “або еквівалент”.
Крім цього, пункт 14 тендерної документації замовника містить і обгрунтування посилань замовника на конкретні торгові марки, типи машин та виробників, а саме, вказано, що таке посилання є необхідним відповідно до затвердженого проекту будівництва, який пройшов державну експертизу, а також для коректного визначення учасником вартості виконання робіт (надання послуг), зазначених у технічному завданні.
Таким чином, твердження відповідача в оскаржуваному висновку про те, що позивачем не обгрунтовано посилання на конкретні торгові марки, типи машин та механізмів та виробників не відповідає дійсності, оскільки таке обгрунтування викладено у пункті 14 тендерної документації.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено форми, змісту та обсягу обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі наявності посилань на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес. В кожному разі, таке обґрунтування є достатнім, коли учасники процедури закупівлі на підставі тендерної документації, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, мають належну, повну та прозору інформацію щодо умов проведення процедури закупівлі та рівні умови для участі у цій процедурі.
Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши тендерну документацію в частині технічної специфікації ( технічне завдання ( додаток №2 )), наголошує, що вона не встановлює жодних дискримінаційних вимог до учасників і забезпечує дотримання принципів закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VІІІ.
Тому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовником у тендерній документації обґрунтовано посилання на торгові марки та типи машин і таке обгрунтування є достатнім, а отже, позивачем дотримано вимог ч.4 ст.23 Закону №922-VIII.
Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно прийняв обґрунтування позивачем його посилань на конкретні марки машин та механізмів у тендерній документації як достатнє, є лише оціночними судженнями відповідача та не містять жодного обґрунтування та підстав, визначених законодавством.
Таким чином, рішення суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим і підстави для його скасування відсутні.
Коментар: згідно вище розглянутої позиції суду йдеться про те, що обґрунтування, яке повинен сформувати замовник, за частини 4 статті 23 Закону не має визначеної форми, змісту чи обсягу, але повинно пояснювати необхідність посилання на конкретні торгові марки, типи виробників та інше.
Таке обґрунтування є достатнім, якщо:
учасники процедури закупівлі мають належну, повну та прозору інформацію щодо умов проведення процедури закупівлі;
не створює дискримінаційних умов і забезпечує рівну конкуренцію.
На підставі наведених прикладів моніторингів ДАСУ, вбачається, що обґрунтуванням не вважається:
лише зазначення виразу «або еквівалент»;
загальна примітка, що «всі посилання слід читати з виразом “або еквівалент”»;
формальне відтворення норми Закону без пояснення причин застосування виразу або еквівалент».
В свою чергу обґрунтування має містити чітке і зрозуміле пояснення причин такої необхідності зазначення виразу «або еквівалент» виходячи з специфіки предмета закупівлі, зокрема:
чому саме ця торгова марки чи виробник є необхідним для замовника, тобто чим зумовлена потреба в зазначенні саме цієї торгової марки чи виробника;
у чому полягає об’єктивна неможливість або недоцільність застосування інших торгових марок, виробників.
Отже, обґрунтування повинно не формально, а по суті пояснювати необхідність зазначення конкретної торгової марки чи виробника в кожному конкретному випадку з огляду на специфіку предмета закупівлі.
Приклади достатніх обґрунтувань необхідності зазначення виразу «або еквівалент»
Розглянемо приклади належних обґрунтувань необхідності зазначення виразу «або еквівалент» згідно судової практики та практики ДАСУ.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду по справі №160/18147/22 від 27.02.2024р.
Позиція суду: В констатуючій частині оскаржуваного висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 4 статті 23 Закону.
Суть порушення: тендерна документація Замовника містить посилання на конкретні торгові марки та виробників («Artisan» та «Aquamast») з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі, технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз “або еквівалент”.
Стосовно вказаного зауваження суд зазначає, що технічна специфікація замовника Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради містить, зокрема, інформацію такого змісту: «У разі, якщо у технічному завданні міститься посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип, джерело походження або виробник, вважати доданим до кожного з них вираз: «або еквівалент».
З тендерної документації на закупівлю послуг 50230000-6 – послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів) встановлено, що згідно з п. 4.3 розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації місце та обсяг надання послуг зазначено в Додатку № 1 до тендерної документації.
У технічному завданні (Додатку 1 до тендерної документації) зазначено, зокрема, найменування послуг з утримання світлофорних об`єктів (усього 62 найменування), у тому числі: заміна світлодіодних матриць у світлофорах (пункт 6); монтаж з`ємних блоків (зокрема контролера, блоку живлення, блоку КДП, блоку КДУ, блоку МПК РЕ2209, блоку МПП РЕ2206) (пункт 23); заміна змінного конденсатора (пункт 24); монтаж табло викличного пішохідного) (пункт 51), у яких міститься посилання на торгову марку конкретного виробника, зокрема «MEAN WELL», «HITANO», «АТІЛОС», «Росток Елеком». Також вказано, що у разі, якщо у технічному завданні міститься посилання на конкретну торгівельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип, джерело походження або виробник, вважати доданим до кожного з них вираз: «або еквівалент».
Зі змісту протоколу № 181 від 24.11.2021 засідання тендерного комітету департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради щодо організації проведення закупівлі та затвердження тендерної документації на закупівлю послуг – 50230000-6 – послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів) убачається, що тендерним комітетом було вирішено, зокрема, розглянути технічне завдання, надане відділом дорожньо-мостового господарства управління благоустрою та дорожньо-мостового господарства на закупівлю послуг – 50230000-6 – послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів). Необхідність посилання на конкретну торгову марку (виробника тощо) обґрунтовано тим, що замовник здійснює закупівлю послуг – 50230000-6 – послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (утримання світлофорних об`єктів), посилаючись на торгову марку конкретного виробника, оскільки таке посилання є зразком матеріалів/комплектуючих, які за своїми якісними та технічними характеристиками найбільше відповідатимуть технічним характеристикам світлофорних об`єктів, встановлених у місті.
…
На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що, враховуючи специфіку предмета закупівлі, для дотримання вимог технічної специфікації, в якій міститься посилання на конкретні торгові марки (Додаток №2 до Тендерної документації), позивачем було зазначено, а відповідачем визнається, вираз «або еквівалент», чим дотримано вимоги ч.4 ст.23 Закону України «Про публічні закупівлі».
Окрім того, відповідач у висновку зазначив, що недотримання ч. 4 ст. 23 Закону не впливає не результати проведення процедури закупівель.
Коментар: з вище наведеного вбачається, що судом надане замовником обґрунтування визнано належним підтвердженням необхідності зазначення виразу «або еквівалент» в тендерній документації. Як що коротко, то зміст обґрунтування був таким: необхідність посилання на конкретну торгову марку (виробника) зумовлена тим, що предметом закупівлі є послуги з утримання світлофорних об’єктів. Зазначення конкретного виробника використано як зразок матеріалів і комплектуючих, які за своїми технічними та якісними характеристиками є найбільш сумісними з уже встановленими у місті світлофорними об’єктами та забезпечують їх належне функціонування.
Обґрунтування: Технічна специфікація закупівлі відповідно до статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі» повинна містити опис усіх необхідних характеристик товарів, робіт або послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні, функціональні та якісні характеристики. Характеристики товарів, робіт або послуг можуть містити опис конкретного технологічного процесу або технології виробництва чи порядку постачання товару (товарів), виконання необхідних робіт, надання послуги (послуг). Замовник самостійно визначає перелік та характеристики предмету закупівлі у відповідності до його потреб, головне, щоб технічні специфікації не містили посилання на конкретну марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі, якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз «або еквівалент».
В даній закупівлі таке посилання на конкретні типи товару обґрунтовується тим, що в лабораторії замовника знаходяться в експлуатації аналізатори, моделі яких зазначені в лотах даної закупівлі. Якщо лабораторія вже використовує це обладнання, то й реагенти мають бути відповідні, тобто підтверджувати достовірність отриманого результату. Реагенти, що не передбачені виробником обладнання, використовуватись не зможуть з банальної причини – вони просто не підійдуть до обладнання і дослідження не може бути виконане, або ж результати будуть недостовірними.
В Додатку 2 до тендерної документації до кожного лоту зазначено:
Медико-технічні вимоги та обсяг закупівлі за лотом*
А в кінці кожного лоту зазначено:
*всі посилання на торговельну марку, фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника слід читати як «або еквівалент».
Також в п.3.8 Розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації чітко прописано, що якщо в технічній специфікації міститься посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, у разі якщо таке посилання є необхідним, то слід розуміти у значені «або еквівалент».
Обґрунтування посилання на конкретні типи товари в Додатку 2 «Технічна специфікація реактиви» міститься саме у визначенні предмета закупівлі за окремими лотами, як товарами (реактивами), необхідними для забезпечення діяльності щодо сумісності до визначеного аналізатора, який знаходиться у Замовника.
Обґрунтування: у разі наявності посилань, вони є необхідними, оскільки за основними характеристиками оптимально відповідають потребам замовника за своїми технічними та якісними характеристиками, наявними процесами та функціями.
Обґрунтування: необхідності закупівлі даного виду товару — замовник здійснює закупівлю даного виду товару, оскільки він за своїми якісними та технічними характеристиками найбільше відповідає потребам та вимогам замовника (в тому числі за аналізами води з свердловин замовника – аналізи додаються).
Приклад 5. Моніторинг UA-M-2025-03-26-000008, оголошення UA-2025-01-28-012853-a
Обґрунтування: Посилання на конкретну модель товару є необхідним, оскільки за основними якісними та технічними характеристиками товар даної моделі є таким, що оптимально відповідає вимогам та потребам відповідним силовим підрозділам Замовника, на запит яких здійснюється закупівля.
Обґрунтування: Обґрунтування необхідності посилання на конкретні торгову марку, модель та виробника (із застосуванням формулювання “або еквівалент”):
З метою забезпечення єдності стилістичного оформлення службових приміщень усіх підрозділів ДСНС України, було прийнято рішення про уніфікацію інтер'єру шляхом використання однакової підлогової та стінової плитки.
За результатами технічного аналізу та вивчення ринку, єдиним виробом, який повністю відповідає всім визначеним експлуатаційним, естетичним і технічним вимогам, є плитка Golden Tile колекції Space Stone та Kassel, або еквівалент.
З огляду на це, у технічній специфікації закупівлі наведено посилання на зазначений виріб або еквівалент, що має повну відповідність за технічними, естетичними та експлуатаційними характеристиками. Такий підхід узгоджується з положеннями статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" та Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 “Про ефективне використання державних коштів”, сприяючи запобіганню неякісним закупівлям та забезпеченню довговічного результату без необхідності повторного фінансування. Це рішення сприяє дотриманню єдиного візуального стандарту, спрощує процеси обслуговування, логістику при постачаннях, гарантує уніфікованість у подальшому догляді, ремонті та закупівлях додаткових обсягів, а також дозволяє ефективніше використовувати бюджетні кошти завдяки централізованому підходу до закупівлі.
Обґрунтування: Обґрунтування необхідності посилання на конкретну торгову марку, або виробника, тощо: Замовник здійснює закупівлю товару із встановленням посилань на торгову назву (марку) (виробника, тощо), оскільки таке посилання є необхідним для здійснення закупівлі товару, який за своїми якісними та технічними характеристиками найбільше відповідатиме вимогам та потребам замовника (відповідно до офіційних запитів Сил Оборони України: ЗСУ та/або інших військових формувань на матеріально-технічне забезпечення майном, що є необхідним для виконання функцій з оборони держави під час дії воєнного стану). Тому, для дотримання принципів Закону, а саме максимальної економії, ефективності та пропорційності, замовником було прийнято рішення провести закупівлю саме даного товару.
Обґрунтування: Згідно вимог ч.4 ст.23 Закону технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент". При цьому посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, які частково визначені у технічному завданні є необхідними, та використовуються у визначенні додаткового виразу "або еквівалент". Згідно з урахуванням вимог Настанови з визначення вартості будівництва, затверджена Наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281. Згідно ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» проектна документація на будівництво об’єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм і правил та затверджується замовником. Згідно до частини 2 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, відомості про які внесені таким органом до Реєстру будівельної діяльності. До проведення експертизи залучаються (у тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат. Згідно п. 3.1 та 3.2 Кошторисна вартість об’єкта будівництва, що визначається у складі інвесторської кошторисної документації, використовується для планування капітальних вкладень, фінансування будівництва, проведення спрощеної закупівлі. При цьому кошторисна вартість об’єкта будівництва складається з будівельних робіт, вартості устаткування, що монтується чи не монтується, меблів, інвентарю та інших витрат. Отже, з урахуванням тих обставин, що для виконання робіт згідно об’єкту будівництва генеральним проектувальником розроблено технічну документацію, яка згідно вимог чинного законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил визначає конкретні архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення щодо виконання робіт, в тому числі обсяги робіт, відомість ресурсів. Усі посилання у даному Додатку на виробника матеріалу, механізму, чи виробу, торговельну марку, тощо (якщо інше не передбачено цією документацією) є необхідними з огляду на їх зазначення згідно затвердженої у встановленому порядку проектної документації на виконання робіт, що є предметом закупівлі, та вживаються у значенні «___________ (найменування матеріалу/виробу чи механізму із зазначенням виробника, марки, тощо) або еквівалент». З метою забезпечення повного виконання проектних рішень по виконанню робіт, в разі якщо учасником у пропозиції прийнято до розрахунку еквівалентні матеріали, вироби, конструкції, тощо, та по відношенню до визначених даним технічним завданням, такі матеріали, вироби, конструкції (тощо) мають повністю відповідати якісним та технічним характеристикам тих, що вказані в цьому технічному завданні.
Пропонуємо до використання такі приклади обґрунтувань необхідності зазначення виразу «або еквівалент»:
Приклад 1. Здійснюється закупівля товару ________ (вказати назву предмета закупівлі та код ДК) із посиланням на торгову марку (зазначити торгову марку), оскільки таке посилання є необхідним для придбання товару, який за своїми технічними та якісними характеристиками найбільше відповідає потребам замовника, а саме: товар, який придбається є сумісним із обладнанням, яке використовує замовник.
Приклад 2. Здійснюється закупівля послуг з поточного ремонту (або робіт) ________ (вказати назву предмета закупівлі та код ДК) із посиланням на марку / виробника (зазначити марку / виробника) при зазначенні матеріалу (або обладнання, сировини), оскільки таке посилання є необхідним для здійснення _______ (обрати необхідне: поточного ремонту або робіт) , адже зазначений матеріал затверджений ____________ (обрати необхідне: в проектно-кошторисній документації або в проєктній документації на здійснення поточного ремонту / максимально відповідає завданню для здійснення поточного ремонту, яке визначено в дефектному акті).
Підсумки
Закон не встановлює вимог до форми, змісту чи обсягу обґрунтування, яке повинен сформувати замовник для правомірного зазначення виразу «або еквівалент». Проте обґрунтування має бути не формальним, а змістовним: воно повинно чітко пояснювати, чому для конкретної закупівлі необхідне посилання саме на визначену торгову марку чи виробника та з яких об’єктивних причин застосування інших торгових марок чи виробника є неможливим або недоцільним. Лише за таких умов вбачається, що зазначення виразу «або еквівалент» буде відповідати вимогам законодавства та в аудиторів не буде підстав для встановлення порушень частини 4 статті 23 Закону.
