Замовником за результатами двічі відмінених відкритих торгів була оголошена переговорна процедура закупівлі. Однак одразу ж ним була відмінена та оголошена повторна переговорна процедура. Чи були в замовника законні підстави проводити повторну переговорну процедуру закупівлі в такому випадку? Відповідь на питання даємо далі.
Відповідно до статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон) переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток у разі, зокрема, якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.
Водночас Законом не передбаченого повторного проведення переговорної процедури закупівлі на підставі двічі відмінених торгів. Тобто замовник може провести таку процедуру одноразово.
Разом з тим, вирішуючи питання можливості проведення переговорної процедури закупівлі після відміни попередньої переговорної процедури закупівлі на підставі двічі відмінених торгів слід визначити момент завершення переговорної процедури закупівлі, тобто визначити чи попередня переговорна процедура закупівлі була проведена.
Так, відповідно до частини 1 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.
Згідно з частиною 4 статті 40 Закону за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.
Відповідно до частини 7 статті 40 Закону замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Окрім цього, згідно з частиною 8 статті 40 Закону переговорна процедура закупівлі відміняється замовником у разі:
- якщо замовником допущено порушення, що вплинуло на об’єктивність визначення переможця процедури закупівлі;
- неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель;
- відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;
- скорочення видатків бюджету на закупівлю товарів, робіт чи послуг;
- не підписання договору про закупівлю у строк 35 днів (20 днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених#nbsp;пунктом 3#nbsp;частини 2 цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та / або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Водночас статтею 19 Закону визначено особливості формування звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель. Зокрема, в частині 2 статті 19 Закону зазначено, що звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру / спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.
Відповідно до пункту 13 частини 1 статті 1 Закону конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Тобто тендер ототожнюється із конкурентною процедурою закупівлі. Однак у відповідності до зазначеного визначення тендеру, переговорна процедура закупівлі не є конкурентною процедурою закупівлі. Тобто в статті 19 Закону зазначено, що звіт оприлюднюється тільки після відміни конкурентних процедур закупівель та спрощених закупівель.
Однак, варто зазначити, що зазначений звіт все ж формується електронною системою закупівель і внаслідок відміни переговорної процедури закупівлі. Тобто законодавець в статті 19 Закону не зазначив про переговорну процедуру закупівлі.
Разом з тим, Мінекономіки у відповіді за результатами запитання щодо повного завершення по процедурі конкурентних торгів та переговорній процедурі за посиланням зазначило: «виходячи зі змісту статті 19 Закону, звіт про результати проведення процедури закупівлі є підсумковим документом, який фіксує завершення процедури закупівлі та містить інформацію щодо дати укладення договору про закупівлю або, у разі якщо в результаті проведення торгів не було укладено договір про закупівлю, підстави не укладення договору про закупівлю».
Таким чином, із всього вище зазначеного робимо висновок, що моментом завершення переговорної процедури закупівлі є формування звіту про результати проведення закупівлі з використанням електронної системи закупівель, за результатами оприлюднення договору про закупівлю або ж відміни переговорної процедури закупівлі. Відповідно проведення повторної переговорної процедури закупівлі у випадку відміни попередньої переговорної процедури закупівлі є неправомірним, оскільки відміна переговорної процедури закупівлі є самостійною підставою завершення такої процедури закупівлі. Тому замовнику у випадку відміни переговорної процедури закупівлі слід проводити відкриті торги знову.
Далі розглянемо судове рішення щодо даного питання.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі № 560/14096/21 від 11.01.2022
Обставини закупівлі: замовником «У» 1208.2021 в електронній системі закупівель було розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами проведення переговорної процедури закупівлі на підставі двічі відмінених торгів.
30.08.2021 замовником «У» в електронній системі закупівель оприлюднено інформацію про відміну вищезазначеної переговорної процедури у зв`язку з неможливістю усунення порушень, що виникли, а саме невірним зазначенням назви закупівель. У той же день було оголошено повторну переговорну процедуру закупівлі та розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю товарів з ТОВ «А». 13.09.2021 було укладено договір про закупівлю за результатами повторної переговорної.
Згодом Державною аудиторською службою України (далі - ДАСУ) було проведено моніторинг зазначеної повторної процедури закупівлі. У висновку за результатами моніторингу зазначено про порушення замовником «У» пункту 1 частини 2 статті 40 Закону, суть якого полягає у застосуванні переговорної процедури закупівлі без наявності підстав, визначених законодавством (повторне застосування переговорної процедури). Не погоджуючись з указаним висновком, замовник «У» звернувся до суду.
Позиція позивача: позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок ДАСУ. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що у висновку за результатами моніторингу визначено, що за результатами аналізу питання наявності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до Закону встановлено порушення пункту 1 частини 2 статті 40 Закону та зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором (розірвання договору) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Вважає, що вимоги відповідача ґрунтуються на формальних підставах, не спрямованих на досягнення легітимної мети та не є співмірними з такою метою, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси та задоволення вимог органу ДАСУ, що може призвести до настання несприятливих наслідків для інших осіб.
Позиція відповідача: відповідач просить відмовити в задоволенні позову. Зазначає, що Законом не передбачено можливості повторного застосування переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 1 частини 2 статті 40 Закону. Однак, у порушення вимог пункту 1 частини 2 статті 40 Закону позивачем застосовано переговорну процедуру закупівлі відповідно до повідомлення про намір укласти договір про закупівлю без наявності підстав, визначених частиною 2 статті 40 Закону.
Позиція суду: переговорна процедура щодо закупівлі робіт по тендеру від 02.07.2021 № UA-2021-07-02-005678-с та від 20.07.2021 № UA-2021-07-20-009568-b була відмінена, що фактично є завершенням процедури публічних торгів.
Суд зазначає, що переговорна процедура закупівлі може проводитися за умови повторної відміни торгів. Можливості проведення повторної переговорної процедури законодавством не передбачено. Про це також зазначено в листі Мінекономіки від 02.10.2019 № 3304-02/40415-02 «Щодо проведення переговорної процедури закупівлі».
Всупереч зазначеному, 30.08.2021 замовником «У» розміщено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із посиланням на результати торгів, які не відбулися, з тими самими номерами ID закупівель, що і в попередньому повідомленні.
Вказані дії позивача не передбачені Законом та не узгоджуються з процедурою проведення публічних торгів. Тобто, позивачем було порушено процедуру закупівлі. Таким чином, наведені в оскаржуваному висновку зобов`язання щодо усунення виявлених порушень також ґрунтуються на вимогах Закону та зумовлені встановленими порушеннями позивачем вимог Закону при укладенні договору від 22.07.2021 № 76/1-02.
Коментар: суд визначив, що проведенняповторної переговорної процедури закупівліна підставі двічі відмінених торгів суперечить Закону, оскількипопередня переговорна процедура відмінена, що фактично є завершенням процедури закупівлі.
