Пункт 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) передбачає, що придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли наявні підстави, які визначені даною нормою.
При цьому, найбільш часто згідно даної норми здійснюється закупівля на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей.
Водночас, щоб здійснити закупівлю згідно зазначеної підстави замовник повинен дотриматися умов, які передбачає розглядувана норма.
Разом з тим, при здійсненні закупівлі на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей виникає чимало питань/суперечностей.
Зокрема, одним із найбільш поширених є питання: протягом якого строку після відміни відкритих торгів замовник може укласти договір на підставі цього виключення.
Далі розглянемо це питання детальніше.
Відповідно до підпункту 6 пункту 13 Особливостей придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:
- відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до суб'єкта, з яким укладається договір про закупівлю, не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), та сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений у тендерній документації.
При цьому законодавець встановлює низку обов’язкових умов, які мають виконуватися замовником одночасно.
Аналіз цієї норми свідчить, що замовник може скористатися відповідним виключенням лише за умови дотримання наступних умов:
- відкриті торги відмінені через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, у тому числі за лотом;
- не змінюється предмет закупівлі;
- не змінюються технічні та якісні характеристики предмета закупівлі;
- не змінюються кількісні характеристики предмета закупівлі;
- не змінюється проєкт договору про закупівлю;
- не змінюються вимоги до суб’єкта, з яким укладається договір про закупівлю відповідно до тих, що були визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей);
- сума договору про закупівлю не може перевищувати очікувану вартість предмета закупівлі, зазначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток був зазначений в тендерній документації).
Однак, якщо замовник не може виконати одну із зазначених умов, здійснювати закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей в замовника немає підстав.
Чи визначений строк для укладення для укладення договору згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей?
Відповідно до пункту 3 Особливостей замовники, що зобов’язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.
Пункт 14 Особливостей визначає, що закупівля відповідно до цих особливостей здійснюється замовником на підставі наявної потреби або у разі планової потреби наступного року (планових потреб наступних періодів). Запланована закупівля, незалежно від її вартості, включається до річного плану закупівель замовника відповідно до статті 4 Закону.
Аналогічні положення містяться у статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план).
Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п’яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.
Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Згідно викладеного закупівельне законодавство передбачає певний алгоритм при здійсненні закупівель, який розпочинається з публікації річного плану/змін до річного плану та завершується укладенням договору.
Водночас ані підпункт 6 пункту 13 Особливостей, ані інші норми закупівельного законодавства не визначають конкретного строку, протягом якого замовник зобов’язаний укласти договір після відміни відкритих торгів.
Отже, формально замовник не обмежений чітко визначеним часовим проміжком (наприклад, кількома днями або тижнями) для укладення договору на підставі цієї норми.
Тому, якщо не відбулися відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції, замовник може, наприклад, одразу здійснити закупівлю згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей, або ж через певний період – через кілька місяців.
Що врахувати при визначенні строку для здійснення закупівлі згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей?
Незважаючи на відсутність законодавчо встановленого строку, застосування підпункту 6 пункту 13 Особливостей має здійснюватися з урахуванням:
- актуальності потреби;
- зв’язку з процедурою відкритих торгів;
- бюджетного періоду та планування.
Зокрема, укладення договору повинно бути логічно пов’язане з тією закупівлею, яка не відбулася. Водночас надмірна часова віддаленість між відміною відкритих торгів і укладенням договору згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей може свідчити про втрату такого зв’язку.
Крім того, з аналізу норм законодавства з публічних закупівель варто визначити, що закупівля здійснюється для задоволення конкретної потреби, яка виникла у певному бюджетному періоді.
При цьому, керуючись закупівельними нормами видається, що здійснити закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовники можуть для забезпечення потреби того року/того самого бюджетного періоду, для якого проводилася закупівля відкритих торгів, які не відбулися через не подання жодної тендерної пропозиції.
До прикладу, якщо не відбулися відкриті торги в 2026 р. через не подання жодної тендерної пропозиції, здійснити закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовники можуть для потреб саме 2026 р.
Натомість здійснення закупівлі для потреб іншого року, суперечитиме розглянутим нормам закупівельного законодавства.
Підсумки
- Здійснити закупівлю на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовники можуть при дотриманні умов, які визначає розглядувана підстава.
- Законодавство не визначає строку, протягом якого замовник може здійснити закупівлю в разі, якщо не відбулися відкриті торги.
- Укласти договір згідно підпункту 6 пункту 13 Особливостей замовники повинні для забезпечення потреби того року, для якого проводилася закупівля відкритих торгів, які не відбулися через не подання жодної тендерної пропозиції.
