Розгляд та оцінка тендерних пропозицій є одним з найбільш важливих етапів закупівлі. Саме на даному етапі замовник часто вагається в правомірності своїх дій щодо відповідності учасником вимогам замовника. Звичайно це стосується і підтвердження кваліфікаційних критеріїв. Тому на даному етапі важливо також звернутися до практики суду, зробивши для себе висновки на майбутнє.
Постанова Верховного суду у справі №420/3390/22 від 08 червня 2023 року
Обставини справи: Замовник розмістив в електронній системі закупівлі вимогу про усунення невідповідностей.
На виконання вимоги про усунення невідповідностей ТОВ «С» протягом 24 годин надало довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Згідно такої довідки працівників ТОВ “С” залучає по договору, укладеного з Субпідрядником (далі - договір субпідряду). Замовник визнав ТОВ “С” переможцем.
Разом з тим, ДАСУ проводено моніторинг та встановлено наступне.
Предметом договору субпідряду є надання послуг власними силами і з використанням власних та орендованих вантажних транспортних засобів, будівельних машин, дорожнім механізмів, обладнання. В специфікації до договору визначено перелік транспортних засобів, будівельної техніки та іншого обладнання. Умовами договору, укладеного між ТОВ “С” та Субпідряником, не передбачено перелік працівників, які будуть залученні до виконання надання послуг.
У зв`язку з викладеним ДАСУ в ході моніторингу дійшла висновку, що ТОВ «С» не підтвердило наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними в довідці та не виправлено невідповідності в інформації та документах, що подані учасником в тендерній пропозиції.
Позиція суду: Умовами договору між ТОВ “С” та Субпідрядником не передбачено перелік працівників (ПІП, посада, кількість, необхідні знання та досвід роботи), які будуть залучені до виконання зобов'язань за даним договором.
Крім того, в складі тендерної пропозиції ТОВ «С» відсутні документи, які б підтверджували правовідносини з вищезазначеними працівниками та даним учасником.
Постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду у справі № 420/22372/21 від 09 червня 2023
Обставини справи: проведеним моніторингом встановлено, що відповідно до тендерної документації учасник процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції повинен надати довідку, що підтверджує наявність працівників, відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. При цьому, кількість працівників, які обов'язково включаються до довідки, зокрема, оператори машин та механізмів повинна становити не менше 32 осіб.
На підтвердження інформації щодо наявності в учасника працівників, яка міститься в довідці йому необхідно у складі тендерної пропозиції надати копії трудових книжок (перша сторінка та сторінка з інформацією про останнє місце роботи) та копії наказів про призначення на посаду або копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні учасником під час виконання договору або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин учасника з відповідними працівниками, зазначеними у довідці.
За результатом проведеного моніторингу встановлено, що на підтвердження вищезазначеного кваліфікаційного критерію учасник ТОВ “Р” у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід б/н та б/д, при цьому у складі тендерної пропозиції ТОВ “Р” відсутні копії трудової книжки та наказу на штатного працівника (водій автотранспортних засобів ОСОБА_1 ), чим не дотримано вимоги тендерної документації.
Позиція суду: згідно відповіді ТОВ “Р”, наданої в ході судового розгляду, вбачається, що не завантаження копії трудової книжки та наказу на штатного працівника ОСОБА_1 сталося по причині збою в роботі майданчика.
Надаючи оцінку встановленому порушенню, суд першої інстанції посилався на те, що ТОВ “Р” у складі тендерної пропозиції було надано відомості на 2 працівника більше ніж вимагалося замовником, у зв`язку із чим відсутність копії трудової книжки та наказу про призначення на посаду штатного працівника водія автотранспортних засобів ОСОБА_1 не вплинула на зміст тендерної пропозиції учасника.
Колегія суддів погоджується з твердженням ДАСУ про те, що за вимогами тендерної документації учасник повинен надати підтверджуючу інформацію не на кількість працівників, які за умовами замовника обов'язково повинні бути залучені до виконання робіт та відображені у довідці, а на кожного працівника, який зазначений у довідці.
В даному випадку вказаної умови учасником ТОВ “Р” дотримано не було, однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що вказане порушення в цілому не вплинуло на оцінку відповідності вказаного учасника кваліфікаційним вимогам. За умови дотримання вказаним учасником вимог тендерної документації в частині наявності обов`язкової кількості працівників такої кваліфікації, як оператори машин та механізмів (32 особи) та надання документів, підтверджуючих наявність правовідносин між такими особами та ТОВ “Р”, вказаний учасник вважається таким, що відповідає цьому кваліфікаційному критерію.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду у справі № 160/1084/22 від 09 січня 2023 року
Обставини справи: умовами тендерної документації передбачена обов`язкова наявність в учасника працівників, які перебувають з ним у трудових відносинах (за основним місцем роботи, сумісництвом або за договором цивільно-правового характеру) відповідної кваліфікації з достатнім рівнем практичної роботи в тому числі: - за стажем роботи в сфері екології не менше 3 років.
Учасником торгів КП до складу тендерної пропозиції завантажено Довідку щодо наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Зокрема, еколога зі стажем роботи 2 роки 5 місяців, що не відповідає вимогам тендерної документації, де зазначено, що стаж роботи в сфері екології повинен бути не менше 3 років. Проте, у вказаній довідці також зазначено ОСОБА_1 , яка має стаж роботи у сфері екології понад 3 років, а саме: 4 роки 9 місяців.
ДАСУ в ході моніторингу встановило невідповідність учасника кваліфікаційнону критерію в частині підтвердження відповідної кваліфікації з достатнім рівнем практичної роботи в тому числі: - за стажем роботи в сфері екології не менше 3 років.
Позиція суду: у замовника були відсутні обґрунтовані підстави для відхилення тендерних пропозицій КП. Колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, що висновки ДАСУ про порушення замовником є безпідставними.
Далі розглянемо рішення судів, з якими досить складно погодитися. Але їх варто взяти до уваги та зробити певні висновки, про що йдеться далі.
Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду у справі № 300/6437/21 від 14 березня 2023 року
Обставини справи: в ході проведеного моніторингу ДАСУ встановило, що замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТзОВ «Ю», оскільки товариство не надало скановану копію оригіналу штатного розпису або витяг зі штатного розпису для підтвердження наявності робітників та інженерно-технічних працівників, внаслідок чого не підтверджено відповідність товариства кваліфікаційному критерію щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації (не підтверджено кваліфікації водіїв (машиністів) бетонозмішувача, автогрейдера, катка дорожнього, навантажувача одноковшого, фрези дорожньої, машини поливально-мийної, ескаватора колісного, автокрана, самоскида).
Так, Замовник встановив, що для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, учасник має подати скановану копію оригіналу штатного розпису або витягу зі штатного розпису.
Для підтвердження інформації про наявність інженерно-технічних працівників учасник повинен надати:
- чинні документи з перевірки знань спеціалістів із загального курсу з охорони праці;
Наявність робітників та інженерно-технічних працівників підтверджується:
- сканованою копією оригіналу штатного розпису або витягу зі штатного розпису.
Замовник наголошує, що вимоги, щодо підтвердження наявності в учасників закупівлі робітників конкретних посад та спеціальностей - відсутні.
На підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід ТзОВ «Ю» надало довідки про наявність у товариства робітників наступних спеціальностей: інженер-будівельник, виконроб, інженер з охорони праці, бруківник (13 працівників), бетоняр (4 працівника).
Замовник пояснює в першій інстанції, що ТзОВ «Ю» не був зобов`язаний підтвердити наявність машиністів у штаті, залучити робітників субпідрядника чи укласти договори цивільно-правового характеру. Однак, замовником не заборонено учасникам залучити необхідних робітників, зокрема машиністів, за результатами закупівлі, а саме прийняти їх у штат після укладення договору про закупівлю.
Суд першої інстанції встановив, що встановлені ДАСУ порушення, не призводять до жодних негативних наслідків та порушень фінансової дисципліни, а лише містять замість реальних порушень опис похибок. Також суд зазначає, що замовником дотримано вимоги Закону та основних принципів здійснення публічних закупівель.
Позиція суду: учасник торгів ТзОВ «Ю» не відповідає кваліфікаційному критерію для учасника процедури закупівлі, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації.
Замовник, у цьому випадку, стверджує, що учасник подав належні документи, які підтверджують наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, при цьому, учасник, на думку замовника, не позбавлений можливості залучити працівників на підставі цивільно-правових договорів.
Ці твердження замовника, на думку апеляційного суду, є помилковими, оскільки як і Закон України «Про публічні закупівлі», так і тендерна документація, вимагає подання учасником торгів, на етапі формування тендерних пропозицій, повного пакету документів на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.
Постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду у справі № 140/13061/21 від 05 липня 2022 року
Обставини справи: в ході моніторингу ДАСУ зазначає, що учасник процедури закупівлі не надав усієї необхідної інформації на підтвердження відповідності встановленим замовником кваліфікаційним критеріям. Так, відповідно до вимог тендерної документації встановлена вимога щодо надання документів або їх копії, що підтверджують наявність трудових відносин або які працюють на умовах ЦПХ між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме - витяги з трудових книжок таких осіб із записами про прийом на роботу або накази про прийняття на роботу таких осіб, або завірені копії цивільно-правових договорів щодо працівників, найнятих на умовах цивільно-правових угод, тощо.
Замовник звертає увагу на те, що тендерною документацією вимагалось надання документів, або їх копій, що підтверджують наявність трудових або які працюють на умовах ЦПХ між учасником та всіма працівниками, зазначеними в довідці та надати зокрема і цивільно-правові угоди. При цьому, ніяких вимог до форми цих угод встановлено не було та ніяких вимог щодо ідентифікації особи, яка брала участь у здійсненні господарської операції, встановлено не було, що в свою чергу не може бути підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі.
Позиція суду: як слідує з матеріалів справи, учасником ФОП ОСОБА_1 на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, подано копії документів «цивільно-правовий договір» з працівниками, що не дають можливості ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції, а саме: відсутні місце проживання, серія та номер паспорту, реєстраційний номер облікової картки платника податків.
Крім того, відсутні істотні умови цивільно-правових договорів, а саме: відсутня інформація про вартість за виконання робіт «Ціна та порядок оплати послуг»; відсутній порядок та розрахунок розміру сплати ПДФО, військового збору та ЄСВ; відсутня інформація про те, яким чином і на підставі яких документів відбувається порядок приймання виконаних робіт та факт розрахунку за виконанні роботи.
При цьому, замовником не вчинено дій в частині розміщення в електронній системі закупівель повідомлення про виявлені порушення тендерної пропозиції.
Коментар: незважаючи на головне правило публічних закупівель – «тендерна пропозиція = тендерна документація» суд прийшов до висновку, що документи, які не відповідають діючому законодавству України, у нашому випадку цивільно-правові угоди, не можуть слугувати підтвердженням вимог замовника, у нашому випадку кваліфікаційному критерію. Насправді дане рішення доволі цікаве, адже тендерна документація дійсно не містила окремих вимог до цивільно-правових угод, тому у замовника й не було підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця, а відхиливши його, напевно отримав би рішення Органу оскарження що неправомірного відхилення учасника.
На жаль, неоднозначна практика таких органів як Держаудитслужба, АМКУ, Мінекономіки та суду збільшує кількість запитань у сфері публічних закупівель, але майже не надає на них відповіді. Тому замовникам залишається враховувати подібну практику та прописувати окремі вимоги, з урахуванням чинного законодавства України, до документів, які має надавати учасник у складі тендерної пропозиції.