Пункт 17 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин 2-5, 7-9 статті 41 Закону та цих особливостей.
Згідно з пунктом 19 Особливостей істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, які визначені даним пунктом.
Однією з підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, якою найбільш часто користуються сторони договору про закупівлю є підпункт 2 пункту 19 Особливостей - погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення, яка передбачена.
Аналізуючи дану підставу для внесення змін до договору про закупівлю вбачається, що вона містить кілька обов’язкових умов, яких повинні дотримуватися сторони під час укладення додаткової угоди.
Так, однією з обов’язкових умов для внесенні змін до договору є документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку, яке постачальник повинен надати при підписанні додаткової угоди.
В свою чергу, чи слугує документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку достатньою підставою для внесення змін до договору про закупівлю? Щоб відповісти на дане питання пропонуємо звернутися до судової справи, в якій Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду висловив свою позицію щодо даного питання.
Обставини справи: за результатами проведених публічних торгів КП «С» (покупець) 22.07.2020 укладено договір поставки №Т/ТЕ2020-99 з переможцем - ТОВ «К» (постачальник) на поставку паливно-мастильних матеріалів, а саме:
- 120 000 л. дизельного пального по ціні 17,70 грн/л.;
- 20 000 л. бензину А-92 по ціні 17,70 грн/л.;
- 15 000 л. бензину А-95 по ціні 18,70 грн/л.
Керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), сторони 08.09.2020 уклали додаткову угоду №2 до договору про закупівлю, відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару у сторону збільшення та визначено:
- 19,45 грн/л. за дизельне пальне;
- 19,45 грн/л. за бензин А-92;
- 20,55 грн/л. за бензин А-95.
Підставою для внесення відповідних змін до договору слугувала довідка Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №122/90 від 04.09.2020 про рівень роздрібних цін на нафтопродукти в роздрібній торгівлі на ринку Полтавської області.
У вересні 2022 року заступник керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області звернувся до Господарського суду Полтавської області з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах: Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області та Комунального підприємства «С» Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області до ТОВ «К», у якому просив:
- визнати недійсною додаткову угоду №2 від 08.09.2020 до договору поставки №T/TE2020-99 від 22.07.2020, укладеного між КП «Спецеко» і ТОВ «Київ Інвест Груп»;
- стягнути з ТОВ «Київ Інвест Груп» на користь КП «Спецеко» 163 020,00 грн надмірно сплачених грошових коштів.
Позов обґрунтовано тим, що:
- довідка Державного підприємств Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків від 04.09.2020 № 122/90 визначає роздрібну ціну на паливно-мастильні матеріали лише на конкретну дату 02.09.2020 та не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку;
- при укладені додаткової угоди № 2 не було дотримано пункту 11.5 договору поставки № Т/ТЕ2020-99 та порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону, а саме збільшення ціни без належного обґрунтування коливання на ринку ціни за одиницю товару;
- підставою для стягнення з ТОВ «К» надлишково отриманих за Додатковою угодою № 2 коштів у сумі 163 020,00 грн є частина 1 статті 670 Цивільного кодексу України, оскільки продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором № Т/ТЕ2020-99 від 22.07.2020, тому ТОВ «К» набуло право вимагати повернення сплачених за нього грошових коштів;
- укладення додаткової угоди № 2 щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього нівелює результати торгів та економію бюджетних коштів, яку було отримано під час підписання договору поставки № Т/ТЕ2020-99 від 22.07.2020.
Рішенням Господарського суду Полтавської області від 12.01.2023 у справі № 917/1009/22 в частині позовних вимог Заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, Комунального підприємства «С» Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області до ТОВ «К» позов залишено без розгляду. В іншій частині позову відмовлено.
В основу рішення в частині залишення позову без розгляду покладено висновки суду про те, що Комунальне підприємство «С» є самостійною юридичною особою з відповідною процесуальною дієздатністю щодо захисту прав та охоронюваних законом інтересів у судовому порядку. При цьому Комунальне підприємство «С» не є органом державної влади чи органом місцевого самоврядування, а отже звернення прокурора в його інтересах до суду суперечить приписам статті 23 Закону України «Про прокуратуру».
У частині відмови у задоволенні позовних вимог рішення суду обґрунтоване тим, що оспорювана позивачем додаткова угода свідчить про те, що сторони при її укладенні дотримались вимог чинного законодавства, а саме пункту 2 частини 5 статті 41 Закону. Стосовно коливання ціни на ринку суд першої інстанції дійшов висновку, що воно підтверджене належними та допустимими доказами.
Східний апеляційний господарський суд постановою від 26.09.2023 у справі № 917/1009/22 рішення Господарського суду Полтавської області від 12.01.2023 скасував в частині відмови у задоволенні позову.
Прийняв в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги Заступника керівника Кременчуцької окружної прокуратури Полтавської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, - Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області до ТОВ «К» задовольнив частково.
Визнав недійсною додаткову угоду №2 від 08.09.2020 до договору поставки №T/TE2020-99 від 22.07.2020, укладеного між КП «С» Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області і ТОВ «К».
В іншій частині рішення Господарського суду Полтавської області від 12.01.2023 у справі №917/1009/22 залишив без змін.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку про помилковість рішення місцевого господарського суду про доведеність та обґрунтованість коливання ціни на ринку на підставі порівняння ціни, зазначеної в договорі №Т/ТЕ2020-99 від 22.07.2020, та у довідці Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №122/90 від 04.09.2020. У названій довідці вказано інформацію про рівень роздрібних цін бензину А-92, бензину А-95 та дизельного пального на ринку Полтавської області станом на одну дату - 02.09.2020. Інформація у цій довідці викладена гіпотетично: «…рівень цін на нафтопродукти … на ринку Полтавської області з урахуванням ПДВ, на умовах передоплати 100%, станом на 02.09.2020 міг би складати…», а також вказано, що вона носить виключно інформаційний характер і не враховує умов контрактів.
КП «С» Горішньоплавнівської міської ради Кременчуцького району Полтавської області звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Східного апеляційного господарського суду від 26.09.2023 у справі № 917/1009/22, у якій просило скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 08.09.2020 до договору поставки №T/TE2020-99 від 22.07.2020, з залишенням в силі в цій частині рішення місцевого господарського суду.
Позиція Верховного суду: пунктом 11.5. договору сторони погодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених статтею 41 Закону.
Керуючись пунктом 2 частини 5 статті 41 Закону, 08.09.2020 між сторонами укладено додаткову угоду №2, відповідно до якої змінено ціну за одиницю товару у сторону збільшення та визначено: 19,45 грн/л. за дизельне пальне; 19,45 грн/л. за бензин А-92; 20,55 грн/л. за бензин А-95.
Підставою для внесення відповідних змін до договору слугувала довідка Державного підприємства «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків» №122/90 від 04.09.2020 про рівень роздрібних цін на нафтопродукти в роздрібній торгівлі на ринку Полтавської області.
В обґрунтування свого права на підписання додаткової угоди та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору. Відтак, за доводами відповідача, з якими погодився суд першої інстанції, сторони правомірно внесли зміни у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків, при тому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі, в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін.
Як передбачено положеннями частин 1, 2, 3 статті 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що відповідач не довів виникнення у нього права змінити вартість бензину та дизельного пального, що поставляється ним за договором, у зв`язку із коливанням цін на ринку.
При зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Таких доказів відповідачем надано не було та відповідних обставин судами попередніх інстанцій не встановлено. Виключно коливання цін на ринку пального не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».
Метою регулювання, передбаченого статтею 41 Закону, а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
…
Щодо доводів касаційної скарги ТОВ «К» про те, що постанова суду апеляційної інстанції ухвалена без врахування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 05.09.2023 у справі № 926/3244/22, від 18.07.2023 у справі № 916/944/22, від 11.05.2023 у справі № 910/17520/21, від 22.06.2023 у справі № 916/2536/22, від 09.06.2022 у справі № 927/636/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, то вони є безпідставними.
Узагальнений висновок, якого дійшов суд у наведених вище постановах, свідчить про те, що при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, постачальник має обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції). Виключно коливання цін на ринку не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.
Постанова суду апеляційної інстанції не суперечить цим висновкам. За висновками суду апеляційної інстанції правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткової угоди щодо збільшення ціни товару має залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення основного договору до моменту укладення правочину щодо збільшення ціни та за умови документального підтвердження цих обставин (коливання цін). А також, що документи щодо коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, та / або чому виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним, що відповідає сталій та послідовній практиці Верховного Суду з цього питання.
Коментар: в розглядуваній судовій справі Верховний суд погодився з позицією суду апеляційної інстанції, щодокументальне підтвердження про коливання ціни товаруна ринку не є безумовною підставою для внесення змін до договору про закупівлю в частині збільшення ціни, оскільки постачальник зобов’язаний обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері та довести, що виконання договору стало невигідним для постачальника та таке коливання є непрогнозованим.
При цьому, даної позиції Верховний суд дотримується вже в кількох своїх рішеннях, які приймались протягом останнього часу.
Тому з огляду на зазначену практику суду перед постачальниками постає обов’язок включати в ціну тендерної пропозиції можливі ризики підвищення ціни товару, оскільки зазначені ризики на переконання Верховного суду постачальник повинен враховувати на етапі подання тендерних пропозицій.
Натомість звертатися до замовника з пропозицією підвищити ціну за одиницю товару потрібно в окремих випадках, коли відбулось значне та непрогнозоване коливання ціни, яке не дозволяє постачальнику належно виконувати умови договору.
