Пункт 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) містить кілька підстав для проведення переговорної процедури закупівлі.
Водночас, щоб здійснити закупівлю згідно певної підстави замовнику потрібно дотриматися вимог, які передбачає відповідна підстава.
Зокрема, однією з таких підстав є абзац 4 підпункту 2 пункту 13 Особливостей, коли роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб’єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:
Таким чином, для застосування цієї підстави недостатньо лише встановити, що замовник бажає придбати певний предмет закупівлі у конкретного суб'єкта господарювання. Необхідно підтвердити об'єктивні обставини, які унеможливлюють придбання відповідних товарів, робіт чи послуг в іншого суб'єкта господарювання
які розглянемо далі детальніше.
Відсутність конкуренції з технічних причин
Відповідно до розглядуваної підстави переговорна процедура закупівлі може застосовуватися лише тоді, коли через технічні причини роботи, товари чи послуги фактично можуть бути виконані, поставлені або надані виключно певним суб'єктом господарювання.
Тобто в цьому випадку йдеться про об'єктивну відсутність альтернативи, яка зумовлена технічними особливостями, характеристиками або умовами експлуатації відповідного предмета закупівлі чи об'єкта, для якого він придбавається.
Водночас досить поширеним випадком відсутності конкуренції з технічних причин є здійснення закупівлі у суб'єкта природної монополії.
Згідно Закону України «Про природні монополії» природна монополія – стан товарного ринку, при якому задоволення попиту на цьому ринку є більш ефективним за умови відсутності конкуренції внаслідок технологічних особливостей виробництва (у зв'язку з істотним зменшенням витрат виробництва на одиницю товару в міру збільшення обсягів виробництва), а товари (послуги), що виробляються суб'єктами природних монополій, не можуть бути замінені у споживанні іншими товарами (послугами), у зв'язку з чим попит на цьому товарному ринку менше залежить від зміни цін на ці товари (послуги), ніж попит на інші товари (послуги) (далі – товари).
Окрім цього, в Законі України «Про природні монополії» міститься визначення суб'єкта природної монополії – суб'єкт господарювання (юридична особа) будь-якої форми власності, який виробляє (реалізує) товари на ринку, що перебуває у стані природної монополії.
Закон України «Про природні монополії» також визначає сфери діяльності, у яких існують природні монополії. До таких, зокрема, належать передача електричної енергії, розподіл електричної енергії (передачі електричної енергії місцевими (локальними) електромережами, транспортування теплової енергії, розподіл природного і нафтового газу трубопроводами та інші види діяльності.
Таким чином, якщо суб’єкт господарювання, який може надати замовнику товари, роботи чи послуги, є суб’єктом природної монополії, в замовника присутні підстави для проведення переговорної процедури закупівлі згідно абзацу 4 підпункту 2 пункту 13 Особливостей, оскільки в такому випадку відсутні альтернативні суб’єкти, з якими замовник може укласти договір задля придбання відповідного предмета закупівлі.
При цьому, замовнику слід переконатися, що суб’єкт господарювання, який може надати замовнику товари, роботи чи послуги має статус суб'єкта природної монополії.
До прикладу, такий перелік міститься в Зведеному переліку суб’єктів природних монополій, який ведеться Антимонопольним комітетом України.
І відповідно підставою здійснення закупівлі буде перебування суб’єкта господарювання, з яким укладатиметься договір, в Зведеному переліку суб’єктів природних монополій.
Окрім цього, додатковим підтвердженням для здійснення закупівлі в розглядуваному випадку може бути документ, що підтверджує право на здійснення господарської діяльності суб’єкта господарювання - монополіста (до прикладу, відповідна ліцензія, або постанова НКРЕКП, або Рішення органу місцевого самоврядування на право провадити / здійснювати діяльність).
При цьому, варто зазначити, що відсутність конкуренції з технічних причин не обмежується лише випадками природної монополії.
Вона може існувати і в інших ситуаціях, коли через об'єктивні технічні обставини відповідні товари, роботи або послуги можуть бути надані лише одним суб'єктом господарювання.
При цьому, кожна така ситуація потребує окремого аналізу та документального підтвердження.
Замовнику необхідно довести, що залучення іншого суб'єкта об'єктивно неможливе або призведе до технічної несумісності чи неможливості належного виконання відповідних робіт, поставки товарів або надання послуг.
Наявність документального підтвердження такої відсутності
Ще однією обов’язковою умовою для проведення переговорної процедури закупівлі згідно абзацу 4 підпункту 2 пункту 13 Особливостей є наявність документального підтвердження такої відсутності.
При цьому, жодних вимог до документального підтвердження розглядувана норма не містить. Тобто єдиною вимогою даної умови є наявність документа, в якому буде підтверджено наявність обставин щодо неможливості укладення договору з іншими контрагентами.
І тому замовник повинен самостійно визначити належний пакет документів з урахуванням конкретного предмета закупівлі та причин, які обумовлюють відсутність конкуренції.
Разом з тим, законодавство визначає, що варто вважати «документом» - матеріальний носій, що містить інформацію, основними функціями якого є її збереження та передавання у часі та просторі (Закон України «Про інформацію»/ДСТУ 2732:2023 «Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять»).
Окрім цього, в законодавстві міститься визначення офіційного документа. Зокрема, Закон України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» передбачає, що офіційним документом є документ, складений, виданий, засвідчений із дотриманням визначених законодавством норм уповноваженою особою, якій законодавством надано право у зв’язку з її професійною чи службовою діяльністю складати, видавати, засвідчувати певні види документів, що підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти та містить передбачені законодавством реквізити і відомості.
Також згідно ДСТУ 2732:2023 «Діловодство й архівна справа. Терміни та визначення понять» офіційний документ – це створений однією чи кількома юридичними особами, що має юридичну силу.
Водночас наведені визначення необхідно розглядати саме в контексті загального розуміння поняття документа.
Особливості не встановлюють вимоги про те, що така обставина повинна підтверджуватися виключно офіційним документом, виданим певним уповноваженим органом.
Разом з тим, з огляду на юридичний статус офіційного документа, порядок його складення, видачі або засвідчення уповноваженою особою та його здатність підтверджувати певні факти, замовнику при проведенні закупівлі, зокрема при зазначенні обгрунтування, доцільно орієнтуватися саме на офіційні документи.
Таким чином, документальне підтвердження має насамперед доказовий характер. Замовник повинен мати можливість обґрунтувати, які саме об'єктивні технічні обставини виключають можливість виконання, поставки або надання предмета закупівлі іншим суб'єктом господарювання.
Водночас варто визначити, що в цьому випадку при визначенні документального підтвердження варто виходити зі специфіки предмета закупівлі та правового статусу суб’єкта господарювання, з яким укладатиметься договір.
Приміром, документальним підтвердженням проведення переговорної процедури закупівлі для суб'єктів природної монополії, можуть бути вже розглядувані документи - Зведений перелік суб’єктів природних монополій, або документ, що підтверджує право на здійснення господарської діяльності суб’єкта господарювання - монополіста - відповідна ліцензія, або постанова НКРЕКП, або Рішення органу місцевого самоврядування на право провадити / здійснювати діяльність тощо.
Натомість, якщо йдеться про інші випадки, то такими можуть бути документи (експертний висновок, тощо) державних установ, організацій, інших юридичних осіб, які уповноважені надавати такі документи.
Отож, з огляду на викладене, документальним підтвердженням відсутності конкуренції з технічних причин варто вважати будь-який документ, який виданий уповноваженим органом, та в якому підтверджено таку відсутність та можливість поставити товари, виконати роботи чи послуги виключно єдиним учасником.
Підсумки
Відсутність конкуренції з технічних причин є однією з підстав для застосування переговорної процедури. Її застосування можливе, якщо предмет закупівлі може бути виконаний, поставлений або наданий виключно певним суб'єктом господарювання, а така відсутність альтернативи зумовлена саме об'єктивними технічними причинами та документально підтверджена замовником.
Одним із поширених випадків є закупівлі у суб'єктів природних монополій.
Ключовим є належне документальне підтвердження: документи мають доводити не просто відсутність інших постачальників, а причинно-наслідковий зв'язок між конкретними технічними обставинами та неможливістю залучення іншого суб'єкта господарювання.
