Чи може замовник відмовити учаснику переговорів в участі у проведенні переговорної процедури закупівлі?

Правові підстави проведення переговорної процедури закупівлі

Згідно абзацу 1 пункту 10 Особливостей замовники, визначені пунктами 1—3 частини першої статті 2 Закону, зокрема централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, і замовники, визначені пунктом 4 частини першої статті 2 Закону, здійснюють закупівлі товарів і послуг, вартість яких становить або перевищує 1 млн. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному пунктом 12-1 цих особливостей або розділом “Порядок проведення процедури закупівлі” цих особливостей, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (Офіційний вісник України, 2020 р., № 75, ст. 2407), із урахуванням положень, визначених цими особливостями, та/або в порядку, передбаченому пунктом 8 цих особливостей, та/або шляхом застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до умов, визначених пунктом 13 цих особливостей.

Отож, наведена норма визначає підстави застосування переговорної процедури закупівлі та вартісні межі здійснення закупівлі.

Водночас умови проведення переговорної процедури закупівлі, визначені пунктом 13 Особливостей.

Відповідно до абзацу 1 пункту 13 Особливостей переговорна процедура закупівлі, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі, застосовується замовником як виняток у разі, наявності однієї з підстав, які визначені даною нормою.

Абзац 25 пункту 13 Особливостей визначає, що замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника (учасників) процедури закупівлі надати підтвердження про відсутність підстав для відмови йому (їм) в участі у процедурі закупівлі, встановлених підпунктами 2—6 та 8—12 пункту 47 цих особливостей.

При цьому, абзац 26 пункту 13 Особливостей передбачає, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Таким чином, пункт 13 Особливостей зобов’язує замовника під час проведення переговорів вимагати надання від учасника підтвердження відсутності підстав для відмови в участі в закупівлі згідно підпунктів 2—6 та 8—12 пункту 47 Особливостей.

Однак, зазначені норми не встановлюють безпесереднього обов’язку замовника відмовити учаснику в проведенні переговорної процедури закупівлі при проведенні переговорів.

У яких випадках замовник повинен відмовити учаснику в участі в проведенні переговорної процедури закупівлі?

Наявність підстав для відмови в участі в закупівлі згідно пункту 47 Особливостей

Абзац 1 пункту 47 Особливостей передбачає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі в разі, коли присутні підстави, які визначені даним пунктом.

У відповідності до даної норми в замовника присутній обов’язок відмовити учаснику в участі у переговорній процедурі закупівлі у випадках, які визначені підпунктами 2—6 та 8—12 пункту 47 Особливостей, зокрема в наступних:

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов’язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією;

4) суб’єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України “Про захист економічної конкуренції”, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

…

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань” (для учасника процедури закупівлі - резидента), або учасник процедури закупівлі - нерезидент не надав інформації про кінцевих бенефіціарних власників, визначеної абзацом дев’ятим пункту 28 цих особливостей, у спосіб, визначений замовником у тендерній документації, або у спосіб, визначений замовником під час проведення переговорів (у разі застосування переговорної процедури закупівлі);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України “Про санкції”, крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов’язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Тобто в разі, якщо учасник при проведенні переговорів надасть замовнику документи, на підтвердження відсутності підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, які визначені підпунктами 2—6 та 8—12 пункту 47 Особливостей, та замовником буде з’ясовано наявність хоч однієї із зазначених підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, замовник не має права продовжувати участь такого суб’єкта в переговорній процедурі та повинен відмовити учаснику в укладенні договору, оскільки пункт 47 Особливостей містить імперативну норму щодо відмови учаснику в проведенні переговорів.

Не надання учасником документів, які вимагалися для проведення переговорів

Окрім вище викладеного, замовникам варто врахувати, що при проведенні переговорів замовник вимагає від учасників надання певних документів, які можуть слугувати підтвердженням підстав для проведення переговорної процедури закупівлі та відсутність яких в замовника унеможливить правомірне здійснення закупівлі.

До прикладу, згідно підпункту 1 пункту 13 Особливостей переговорна процедура закупівлі, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі, застосовується замовником як виняток:

1) коли відмінено відкриті торги через неподання жодної тендерної пропозиції для участі у відкритих торгах у строк, установлений замовником згідно з цими особливостями, зокрема за лотом. При цьому предмет закупівлі, його технічні, кількісні та якісні характеристики, проект договору про закупівлю, а також вимоги до учасника процедури закупівлі, з яким укладається договір про закупівлю, зокрема щодо його відповідності кваліфікаційним критеріям, не повинні відрізнятися від вимог, що визначені замовником у тендерній документації (крім вимог, визначених пунктом 47 цих особливостей), і сума договору про закупівлю без урахування податку на додану вартість не може перевищувати очікуваної вартості предмета закупівлі, зазначеної замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, які відмінено через відсутність достатньої кількості учасників процедури закупівлі (учасника процедури закупівлі), з урахуванням прийнятного відсотка перевищення ціни тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі над очікуваною вартістю предмета закупівлі, якщо такий прийнятний відсоток зазначений у тендерній документації.

Згідно викладеного варто визначити, що підпункт 1 пункту 13 Особливостей дозволяє провести переговорну процедуру закупівлі в разі, незмінюваності предмета закупівлі, його технічних, кількісних та якісних характеристик, проекту договору про закупівлю, а також вимог до учасника процедури закупівлі, з яким укладається договір про закупівлю, зокрема щодо його відповідності кваліфікаційним критеріям, не повинні відрізнятися від вимог, що визначені замовником у тендерній документації.

Отже, замовник повинен отримати від учасника документи, які підтверджують наявність підстави для застосування переговорної процедури, які передбачені підпунктом 1 пункту 13 Особливостей.

До прикладу, якщо у відкритих торгах, які не відбулися та на підставі яких проводиться переговорна процедура закупівлі, вимагалося підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв, замовник повинен переконатися, що учасник відповідає таким вимогам.

Однак, якщо необхідне підтвердження відсутнє, зокрема учасник не надасть замовнику необхідні документи задля виконання приписів підпункту 1 пункту 13 Особливостей, і замовник не може встановити наявність умов для застосування переговорної процедури, укладати договір з таким учасником в замовника немає підстав.

І тому замовнику в такому випадку слід відмовити учаснику в продовженні проведення переговорної процедури закупівлі та укладенні договору.

Яким документом оформити відмову учаснику?

Особливості визначають обов’язок замовника відмовити учаснику в укладенні договору при проведенні переговорної процедури закупівлі за наявності відповідних підстав, однак не встановлюють вимог формувати окремий документ, яким повинна бути оформлена відмова або ж вимог до його форми чи змісту.

Водночас замовник може зафіксувати прийняте рішення про відмову у протоколі переговорів, окремому протоколі уповноваженої особи або в іншому внутрішньому документі, що відповідає організації роботи замовника.

При цьому, незалежно від назви документа в ньому доцільно зазначити:

• найменування учасника, якого стосується рішення;
• дату та обставини проведення переговорів;
• документи й інформацію, які не були надані учасником;
• конкретну підставу для відмови з посиланням на відповідний підпункт пункту 47 Особливостей або ж зазначення документа, який не було надано учасником;
• рішення замовника та його обґрунтування.

Підсумки

Замовник зобов’язаний відмовити учаснику в участі у переговорній процедурі закупівлі, якщо встановлено одну з підстав, передбачених пунктом 47 Особливостей.

Під час переговорів замовник може вимагати від учасників надання документів, які можуть слугувати підтвердженням підстав для проведення переговорної процедури закупівлі та відсутність яких в замовника унеможливить правомірне здійснення закупівлі.

У випадку не надання таких документів замовнику слід відмовити учаснику в укладенні договору задля правомірного здійснення закупівлі.

Факт і мотиви рішення про відмову в укладенні договору про закупівлю можуть бути зафіксовані у протоколі переговорів, окремому протоколі уповноваженої особи або іншому належному документі, що містить обґрунтування прийнятого рішення.