Огляд порушень, які встановлені ДАСУ у «прямих» договорах про закупівлю

Моніторинг ДАСУ «прямих» договорів набирає обертів. Наразі аудитори не просто досліджують підставу, яку замовник використав, як виключення, але й чого обраний той чи інший учасник в якості єдиного постачальника / надавача послуг / виконавця робіт, на підставі яких документів замовник вносить зміни до договору про закупівлю, чи оприлюднена вся інформація передбачена законодавством та інше.

Нагадаємо, що з 19.05.2023 законодавець розширив повноваження ДАСУ під час проведення моніторингів закупівель, тому аудитори мають право здійснювати моніторинг не лише процедур, але й закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель.

А із 07.09.2023 під моніторинг потрапляють ще і спрощені закупівлі. Хоча насправді це нічого не змінює для закупівельної спільноти, адже на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування такого виду закупівель як «спрощена закупівля» Законом з урахуванням Особливостей не передбачено.

Тож  в цьому матеріалі пропонуємо розбір проведених ДАСУ моніторингів у «прямих» договорах про закупівлю.

Неправомірне внесення змін до істотних умов договору про закупівлю

Закупівля № UA-2023-07-07-001893-a здійснена  шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 6 пункту 13 Особливостей.

В ході проведення моніторингу ДАСУ, крім дослідження наявності підстави для укладення прямого договору про закупівлю, також розміщено запит наступного характеру:

«Яким чином та за якими критеріями здійснено оцінку можливих потенційних продавців товару, що є предметом закупівлі, та вибрано для їх виконання саме ФОП, з яким укладений договір без використання електронної системи закупівель?».

Своєю чергою замовник зазначив, що предметом закупівлі є ДК 021:2015-09130000-9 «Нафта і дистиляти», тому оцінку можливих потенційних  продавців товару  здійснено  виходячи з економічних причин та географічного розташування АЗС та замовника. Таким чином замовник зміг уникнути додаткових затрат коштів та часу.

Таке пояснення аудитори прийняли та жодних зауважень у висновку не зазначали.

Коментар автора: насправді законодавство у сфері закупівель не регулює питання доцільності вибору постачальника товару / надавача послуг / виконавця робіт у прямих договорах про закупівлю. При цьому статтею 5 Закону, закріплені принципи здійснення закупівель, серед яких:

1. добросовісна конкуренція серед учасників;
2. максимальна економія, ефективність та пропорційність;
3. відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
4. недискримінація учасників та рівне ставлення до них;
5. об’єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі;
6. запобігання корупційним діям і зловживанням.

А змінами до Особливостей від 07.09.2023 законодавець ще й  уточнює, що кожна закупівля має здійснюватися з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель.

Найпевніше таке питання від аудиторів у разі здійснення моніторингу «прямого» договору про закупівлю на підставі, зокрема, підпункту 6 пункту 13 Особливостей стане типовим.

Тому рекомендуємо замовнику перед здійсненням такої закупівлі вчинити наступні дії.

1. Аналіз ринку. В даному випадку замовник можливо і досліджував ринок, коли оголошував відкриті торги. Але оскільки закупівля не відбулася далі замовник вже самостійно шукає потенційного постачальника товару, виконавця робіт або надавача послуг.

Так, можна здійснити пошук постачальників товарів / надавачів послуг / виконавців робіт у мережі Інтернет або шляхом аналізу місцевого ринку, де знаходиться замовник або моніторинг потенційних постачальників товарів у електронному каталозі, але найкращим варіантом є направлення запиту цінових (комерційних) пропозиції (НЕ плутати із запитом ціни через каталог).

У такому запиті рекомендуємо зазначати конкретну інформація по закупівлю:

• предмет закупівлі: _________________________;
• кількість товару або обсяги надання послуг/робіт: _______________________;
• технічні характеристики предмета закупівлі (марка, креслення, розмір, ДСТУ, ГОСТ, технічні умови, тип, сорт, категорія, артикул, ємність, густина, тип упаковки (тара), а також рік випуску для техніки та обладнання): __________________________________;
• графік поставок / надання послуг/ робіт: _________________________;
• умови постачання / надання послуг/ робіт:  __________________________;
• умови оплати:  ____________________;
• гарантійний термін (у разі необхідності): ___________________.

Тобто такий запит оформлюється у письмовому вигляді та направляється потенційним постачальникам товарів / надавачам послуг / виконавцям робіт з використанням електронної пошти або поштовим відправленням із підтвердженням про вручення або нарочним із відміткою про отримання.

Приклад запиту ціни пропозиції розміщений на платформі за посиланням.

На підставі отриманих цінових пропозицій обираємо ту, що має найнижчу ціну та враховує усі вимоги та потреби замовника.

Проте варто ще раз нагадати, що направлення замовником запитів цінових (комерційних) пропозиції має бути підтверджено документально. Тобто, якщо замовник буде обґрунтовувати свої дії щодо дотримання принців публічних закупівель, то на підтвердження останній зможе надати: повідомлення про вручення листа, скіншот із сторінки направлення листа на електронну адресу, відмітка на запиті про отримання запиту тощо.  

Але вибір постачальник це не єдине, що цікавило ДАСУ в цій закупівлі.  Без порушень не обійшлося.

Витяг із висновок: замовник уклав додаткову угоду, якою вніс зміни до договору про закупівлю, а саме, збільшив ціну за одиницю товару на дизельне паливо.

Відповідно до інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, документальним підтвердженням наявності підстав для укладання замовником додаткової угоди  є експертний висновок ТПП.

Однак, моніторингом установлено, що висновок ТПП містить інформацію про середню роздрібну ринкову вартість дизельного палива станом на певну дату та не містить інформації про коливання ціни в період між укладенням договору про закупівлю та додаткової угоди.

Отже, даний висновок ТПП не може бути документальним підтвердженням для зміни ціни та внесення змін в істотні умови договору про закупівлю на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Коментар автора:   істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) Особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених пунктом 19 Особливостей.

Тобто, пункт 19 Особливостей застосовуються до прямих договорів про закупівлю, укладених по виключеннях (крім підпункту 13 пункту 13 Особливостей).

Згадаємо складові, які надають право внести зміни до договору про закупівлю:

• у разі коливання ціни такого товару на ринку;
• зміна відбулася з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару;
• зміна здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку);
• за умови документального підтвердження такого коливання;
• зміна не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.   

Тобто, у разі виникнення коливання ціни товару, який є предметом договору про закупівлю на ринку, таке коливання має бути підтверджене документально. В свою чергу, документ який підтверджує коливання ціни товару має також містити відповідну інформацію, а саме:

• ціну товару на ринку на дату укладання договору або останньої зміни до нього;
• ціну на дату звернення постачальника про зміну ціни;
• відсоток коливання ціни товару на ринку.

Більш детально про внесення змін до договору на підставі підпункту 2 пункту 19 Особливостей за посиланням.

Не зазначені підстави для здійснення закупівлі

Закупівля № UA-2023-07-27-000062-a здійснена  шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 5 пункту 13 Особливостей.

Витяг із висновок: пунктом 13 Особливостей передбачено, що у разі укладення договору про закупівлю відповідно до підпунктів 5-11, 14 цього пункту замовник разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель договір про закупівлю та додатки до нього, а також зазначає підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту.

Попри це, на порушення пункту 13 Особливостей, замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель договір про закупівлю, а також не зазначено підстави для здійснення закупівлі відповідно до цього пункту.

Аналогічне порушення аудитори встановили під час моніторингу закупівлі № UA-2023-07-12-005880-a

В обох випадках аудитори зобов'язали замовника:

• здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель договору про закупівлю;
• здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень в подальшому.

Замовники усунули порушення шляхом оприлюднення необхідної інформації через функціонал «Повідомлення про внесення змін до договору»:

Коментар автора: неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 грн).

Зверніть увагу, що  з урахуванням останніх змін замовник згідно абзацу 21 пункту 13 Особливостей у разі укладення договору про закупівлю відповідно до пункту 13 Особливостей разом із звітом про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, оприлюднює в електронній системі закупівель

• договір про закупівлю,
•  додатки до нього,
•  обґрунтування підстави для здійснення замовником закупівлі.

Обґрунтування у вигляді розпорядчого рішення замовника або іншого документа готується уповноваженою особою або іншою службовою (посадовою) особою замовника та погоджується (затверджується) керівником замовника або іншою особою, визначеною керівником замовника.

Тобто, з 07.09.2023 не достатньо зазначити підстави для здійснення закупівлі, а має бути оприлюднене ще й обґрунтування, складене з урахуванням нових змін.

Проаналізувавши дану вимогу рекомендуємо покласти обов’язок щодо погодження (затвердження) обґрунтувань застосування підстав, визначених пункту 13 Особливостей, у вигляді протокольного рішення уповноваженої особи на керівника замовника або іншого працівника, наприклад наказом.

Приклади документів для проведення закупівель за виключеннями, визначеними пунктом 13 Особливостей з 07.09.2023 за посиланням

Здійснення закупівлі без наявного документального підтвердження

Закупівля № UA-2023-07-27-000062-a здійснена  шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів на підставі підпункту 3 пункту 13 Особливостей.

Витяг із висновок: замовником завантажено протокол уповноваженої особи та лист-обґрунтування, в яких зазначено, що закупівля здійснюється відповідно до підпункту 3 пункту 13 Особливостей без застосування відкритих торгів та / або електронного каталогу для закупівлі товару через наявність нагальної потреби в закупівлі послуг для проведення заходів із цивільного захисту населення з посиланням на наступні документи:

• лист звернення замовника  та відповідь обласної військової адміністрації,
• звернення військового командування та лист Департаменту охорони здоров’я та цивільного захисту обласної державної адміністрації.

Під час проведення моніторингу на запит ДАСУ замовником не надано звернення військового командування та лист Департаменту охорони здоров’я та цивільного захисту обласної державної адміністрації, які зазначені в протоколі уповноваженої особи.

При цьому, завантажені під час моніторингу замовником документи не містять обґрунтування підстав здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів, визначених підпункту 3 пункту 13 Особливостей.

З огляду на вищенаведене документально не підтверджено здійснення закупівлі без застосування відкритих торгів, чим порушено вимоги підпункту 3 пункту 13 Особливостей та не дотримано частину 1 статті 5 Закону.

Коментар автора: обов’язковою умовою дотримання законодавства в частині укладення «прямого» договору про закупівлю за певними виключенням є документальне підтвердження, зокрема і неможливості дотримання строків для проведення закупівлі із застосуванням відкритих торгів та / або електронного каталогу.

Якщо звернутися до вимог Особливостей, то видається, що мінімальний строк для проведення відкритих торгів з особливостями становить не менше 13 календарних днів (без оскарження процедури закупівлі):

• строк оприлюднення оголошення - не може бути менше, ніж 7 днів з дня оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель;
• строк розгляду найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції - не повинен перевищувати 5 робочих днів з дня визначення її електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною;
• строк укладання договору про закупівлі - з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Але жодних вимог до документального підтвердження Особливості не містять. Тобто замовник повинен в кожному конкретному випадку на власний розсуд визначати належність та достатність документального підтвердження. Зауважте,  що такі документи необхідно мати в наявності, а не лише описувати їх протоколі, як в досліджуваній закупівлі.

Створення штучних перешкод у роботі ДАСУ

Окремо ще варто зауважити, що в деяких запитах про надання пояснень аудитори наразі посилаються на статтю 351-1 Кримінального кодексу України, а саме невиконання службовою особою законних вимог органу державного фінансового контролю, Рахункової палати, члена Рахункової палати, створення штучних перешкод у їх роботі, надання їм завідомо неправдивої інформації -

караються штрафом від ста до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Так, згідно із Законом № 3233-IX від 13.07.2023 внесено зміни до Кримінального Кодексу України, а саме:

 в абзаці першому частини першої слова «вимог Рахункової палати» замінити словами «вимог органу державного фінансового контролю, Рахункової палати».

Дійсно аудиторам розширили права, але малоймовірно, що вони будуть застосовані на практиці саме в ході переписки «ДАСУ – замовник» у  моніторингу. Проте, радимо замовникам не нехтувати якісною підготовкою до відповіді на запит, адже це ще й можливість довести відсутність порушень у своїх діях.

Не сумнівайтеся, таке інколи можливо. Про це говорили у попередньому матеріалі Аналіз висновків ДАСУ щодо моніторингу прямих договорів.