Під час здійснення публічних закупівель критично важливий фактором є подання тендерної пропозиції, яка відповідатиме вимогам, встановленим замовником у тендерній документації. В той же час однією із доволі поширених помилок учасників під час формування тендерної пропозиції є допущення невідповідностей, пов’язаних з інформацією про виробника товару.
Відсутність у підходах замовників та контролюючих органів уніфікованого підходу до перевірки документів / інформації створює ризики як для учасників, так і для самих замовників. Тож у даному матеріалі розглянемо позиції Органу оскарження, аудиторів та суду, що дозволять краще зрозуміти межі допустимого в схожих випадках.
Звертаючись до вимог пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), розгляд та оцінка тендерних пропозицій здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п’ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей.
В той же час частиною 9 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено, що після оцінки тендерних пропозицій / пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.
А тому на етапі розгляду тендерних пропозицій, замовник обов’язково враховує встановлені у тендерній документації вимоги. Тож розглянемо декілька прикладів рішень Органу оскарження щодо невиконання вимог тендерної документації в частині відсутності інформації про виробника товару.
Коментар: Аналізуючи вищезазначені рішення, можна дійти до висновку, що позиція Органу оскарження з даних питань залишається єдиною. Відповідно якщо замовником в тендерній документації встановлено вимогу щодо наявності у відповідному документі інформації про виробника, а учасником в свою чергу такої інформації не зазначено, то замовник зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію такого учасника, базуючись на нормах абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
Проте не менш важливим є питання дій замовника у разі, коли інформація про виробника зазначена, проте містить певні невідповідності або ж є недостовірною. Розглянемо практику Органу оскарження та суду щодо такого роду ситуацій.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Невідповідність та / або недостовірність інформації про виробника в тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі
Коментар: Керуючись пунктом 42 Особливостей, замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником / переможцем процедури закупівлі, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.
У разі отримання достовірної інформації про невідповідність учасника процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, визначених пунктом 47 цих особливостей, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою під час визначення результатів відкритих торгів, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника процедури закупівлі.
Звертаємо увагу, що застосування пункту 42 Особливостей є правом для замовника, а не обов’язком. В той же час Орган оскарження не ігнорує докази, надані з обох сторін – як замовника, так і скаржника. А тому відповідне документальне підтвердження, надане скаржниками, в обох випадках призвело до визначення інформації про виробників товару недостовірною, що в свою чергу призвело до порушення замовниками законодавчих норм, шляхом невідхилення тендерних пропозицій учасників закупівлі у відповідності до абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.
Коментар: Щодо даного рішення, учасник на момент подання тендерної пропозиції припустився одразу декількох помилок, в тому числі:
- відсутність інформації про виробника товару в Технічній специфікації;
- в окремих документах тендерної пропозиції надано недостовірну інформацію щодо виробника товару, що в свою чергу призвело до розбіжності інформації, наданої в тендерній пропозиції, та інформації, відображеної на веб-порталі Уповноваженого органу.
Проте замовник також припустився ключової помилки, надаючи учаснику можливість виправити помилки, які не відносяться до терміну «невідповідність» у розумінні пункту 43 Особливостей. А тому враховуючи вищезазначене, тендерна пропозиція учасника закупівлі не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, тож замовник повинен відхилити тендерну пропозицію без надання можливості виправлення такого роду помилок.
Коментар: Твердження, відображені у витягу з судового рішення, вкотре підтверджують вагомість відповідності документів / інформації, наданої в складі тендерної пропозиції, вимогам тендерної документації конкретної закупівлі. А отже якщо замовником вказані декілька варіантів можливих дій для учасника під час формування тендерної пропозиції, слід обов’язково звернути увагу на обставини, які спричинили подання чи відсутність того чи іншого документа / інформації, в тому числі якщо така інформація стосується виробника товару.
Суперечливість позицій аудиторів щодо відсутності інформації про виробника товару:
Коментар: Суперечливість даних позицій базується на таких аспектах:
- у першому випадку аудитори одразу наполягли на неправомірності дій замовника в частині ненадання учаснику можливості виправлення невідповідностей щодо відсутності інформації про виробника у Технічній специфікації, поданій учасником процедури закупівлі в складі тендерної пропозиції. Така позиція в свою чергу є повністю протилежною єдиній позиції Органу оскарження щодо цього ж питання;
- у другому випадку спершу аудитори також намагались вказати на допущене замовником порушення в частині ненадання учаснику можливості виправлення невідповідностей щодо відсутності інформації про виробника у Тендерній пропозиції (ціновій), поданій учасником процедури закупівлі. Проте після отримання від замовника обґрунтування власної позиції із зазначенням посилань на практику Органу оскарження, аудитори змінили ставлення щодо даного питання та не виявили порушень у діях замовника на етапі розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі.
Насправді розбіжність між практикою Органу оскарження та Державної аудиторської служби не є рідкістю. Саме тому під час прийняття відповідних рішень, рекомендуємо замовнику в першу чергу керуватись законодавчими нормами та вимогами, встановленими в тендерній документації щодо даного питання, а також для відстоювання власної позиції використовувати лише ту практику Органу оскарження, Державної аудиторської служби чи суду, що підтверджує правомірність дій замовника. Дана тематика більш детально описана у матеріалі «Як прийняти рішення щодо надання виправлення невідповідностей учаснику, якщо думка АМКУ та ДАСУ відрізняються».
Підсумки
Розгляд тендерних пропозицій завжди нелегкий процес для замовника, який містить безліч деталей, які в свою чергу відіграють чималу роль при прийнятті відповідного рішення уповноваженої особи. І звісно ж ситуації, в яких учасником допущено помилки в тендерній пропозиції, які стосуються відсутності або невідповідності інформації про виробника товару, не є виключенням.
В той же час, аналізуючи практику Органу оскарження, відсутність або невідповідність інформації про виробника товару, якщо така інформація вимагається в тендерній документації, призводить до відхилення тендерної пропозиції учасника. Відповідно відсутність такої інформації призводить до необхідності відхилення тендерної пропозиції, як такої що підпадає під норми абзацу 2 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.
В окремих випадках замовник зобов’язаний звернутися до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції, керуючись пунктом 42 Особливостей, щодо підтвердження достовірності інформації про виробника, наданої учасником процедури закупівлі. За наявності відповідних підтверджень, замовник відхиляє таку тендерну пропозицію, проте в цьому випадку базуючись на нормах абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, відповідно до яких учасник процедури закупівлі: зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом першим пункту 42 цих особливостей.
Щодо практики Державної аудиторської служби з питань відсутності / невідповідності інформації про виробника товару, позиція аудиторів різниться. А тому рекомендуємо замовнику під час прийняття відповідного рішення в першу чергу керуватись законодавчими нормами та за можливості відобразити в протоколі посилання на ту практику Органу оскарження, аудиторів чи суду, яка допоможе відстояти власну позицію у разі необхідності.
