Знати законодавчі норми не завжди достатньо, варто також розуміти як саме їх потрібно трактувати та застосовувати із врахуванням конкретних обставин. Саме тому замовнику доцільно регулярно ознайомлюватись із актуальною практикою контролюючих органів та суду щодо здійснення публічних закупівель. Тож пропонуємо до Вашої уваги підбірку рішень Верховного суду України щодо (не)добросовісного виконання обов’язків за договором про закупівлю, правомірності внесення змін до нього, а також оприлюднення інформації після розірвання такого договору.
Коментар: Аналізуючи обставини справи, позивач на момент укладення та виконання договору володів достатньою кількістю інформації, необхідної для виконання даного договору. Окрім цього частиною 1 статті 638 Цивільного Кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Відповідно уклавши договір та приступивши до його виконання сторони погодились, що всі істотні умови, в тому числі щодо предмета закупівлі, є погодженими.
В той же час «підстави» для визначення договору недійсним з’явились виключно після пред’явлення позову від суду про стягнення штрафних санкцій за оспорюваним договором. Окрім відсутності в умовах договору вимог до предмета закупівлі, позивач також вказував на неправомірність застосування коду ДК 021-2015: 18110000-3 Формений одяг за Єдиним закупівельним словником, вказуючи що предметом закупівлі є військова форма. Проте зазначеного не достатньо аби довести неможливість застосування вказаного коду у договорі. Відповідно суд зайняв позицію відповідача, тобто договір вважається дійсним.
Коментар: Отож наявні докази доводять факт помилкового включення до вартості предмета закупівлі податку на додану вартість щодо однієї із позицій, беручи до уваги вимоги чинного на момент укладення та виконання договору законодавства. Врятувало ситуацію лише те, що кошти були направлені до бюджету, адже постачальник товару добросовісно сплатив відповідну суму у вигляді податку. Дану суму не було повернуто на рахунок постачальника товару, як помилково сплачений податок, а отже немає підстави повторно вимагати від нього повернення коштів військовій частині. З цього можна зробити висновок, що у випадку якби постачальник товару не сплатив відповідну суму до бюджету або ці кошти повернулись до нього, як результат виявленої помилки, то висновки судових рішень могли б бути іншими.
Саме тому до моменту здійснення закупівлі замовнику доцільно притримуватись ряду рекомендацій:
- аналізувати чи звільнені від оподаткування кожна із позицій товару / послуги, що закуповується;
- якщо кожна із позицій предмета закупівлі звільнені від оподаткування або оподатковуються податком на додану вартість, врахувати дану інформацію при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі, а також формуванні документації та оголошенні закупівлі;
- якщо предмет закупівлі містить окремі позиції, які неоподатковуються податком на додану вартість, пропонуємо розглянути можливість здійснити закупівлю для таких позицій окремо. При цьому вид кожної із закупівель варто визначати у відповідності до річної очікуваної вартості предмета закупівлі в цілому.
Коментар: Як згадувалось у попередніх рішеннях, частиною 1 статті 638 ЦКУ врегульовано, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. При цьому статтею 651 ЦКУ визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Також статтею 654 ЦКУ передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Звертаючись до вищезгаданого рішення, договір про закупівлю природного газу із ТОВ «Газопостачальна компанія «Нафтогаз Трейдинг» укладається, шляхом погодження з обох сторін. Відповідно вносити зміни до такого договору в частині визначення строків та порядку проведення розрахунків доцільно шляхом укладення додаткової угоди із погодженням представниками обох сторін. Відповідно кожна із сторін має право відмовити в укладенні додаткової угоди за відсутності підстав для внесення змін (законодавчих норм та / або інших обставин, що напряму впливають на ситуацію).
Окрім цього в даному рішенні суд наголошує, що чинне законодавство не визначає підставою внесення змін до договору постачання природного газу – необхідність проведення врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій за рахунок видатків державного бюджету. Врегулювання такої заборгованості здійснюється на умовах та в порядку, визначених Законом України «Про заходи, спрямовані на врегулювання заборгованості теплопостачальних та теплогенеруючих організацій та підприємств централізованого водопостачання і водовідведення» № 1730-VIII від 03.11.2016, а не – шляхом внесення змін до договору постачання природного газу.
Коментар: Аналізуючи законодавчі норми, коли мова йде про процедуру закупівлі відкриті торги, в замовника є прямий обов’язок щодо оприлюднення в електронній системі закупівель звіту про виконання договору про закупівлю, в тому числі якщо такий договір розірвано. Неоприлюднення звіту про виконання договору про закупівлю призводить до адмінпорушення, передбаченого у частині 1 статті 164-14 Кодексу про адміністративні правопорушення та тягне за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (1 700 гривень).
Також в даному випадку важливу роль відіграли дії замовника. Адже доказів, наданих замовником цілком достатньо, щоб довести недостовірність тверджень позивача. Саме тому рекомендуємо замовникам на момент прийняття важливих рішень перш за все подбати про наявність на те конкретних підстав та за необхідності відповідного документального підтвердження. Такого роду дії допоможуть уникнути ризиків як під час моніторингів, так і розгляду судових справ.