Статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) визначено порядок оскарження процедур закупівель. Так, у відповідності до частини 2 статті 18 Закону скарга до органу оскарження подається суб’єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Згідно з частиною 18 статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
Водночас частиною 23 статті 18 Закону визначено, що рішення органу оскарження може бути оскаржене суб’єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.
Відповідно до пункту 30 частини 1 статті 1 Закону визначено, що суб’єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб’єкт оскарження) – це фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.
У відповідності до зазначених норм рішення органу оскарження може бути оскаржено до суду двома суб’єктами - суб’єктом оскарження та замовником. Водночас чи може рішення органу оскарження бути оскаржене до суду особою, яка не передбачена Законом. Наприклад, учасником закупівлі, який не подавав скарги до органу оскарження та який вважає, що рішенням органу оскарження були порушені його права? З даного приводу пропонуємо розглянути позиція Верховного суду України.
Постанова Касаційного адміністративного суду Верховного суду України по справі № 640/9046/21 від 12.07.2022
Обставини справи: замовником «У» опубліковано оголошення про проведення процедури закупівлі:
- № UA-2021-02-18-002357-c із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 663 592,50 грн;
- № UA-2021-03-03-012244-c із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 8 800 000,00 грн;
- № UA-2021-03-03-002907-b із закупівлі ДК 021:2015:31220000-4: Елементи електричних схем. Сума закупівлі становить 4 560 000,00 грн.
ТОВ «І» подало до Антимонопольного комітету України скарги, в яких просило прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівель та зобов`язати замовника внести зміни до тендерної документації, оскільки така містить вимоги, що обмежують участь та дискримінують потенційних учасників.
За результатами розгляду вказаних скарг Адміністративною колегією з розгляду скарг Антимонопольного комітету України прийнято рішення:
- від 18.03.2021 № 5400-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника «У» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Деталі контактної мережі», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-02-18-002357-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення;
- від 13.04.2021 № 7781-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника «У» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Коуш для мідного проводу», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-03-012244-с, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення;
- від 13.04.2021 № 7780-р/пк-пз, яким зобов`язано замовника «У» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - «Затискач струновий», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-03-03-002907-b, з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині цього рішення.
У квітні 2021 року ТОВ «ІХТ» звернулося до суду з позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - відповідач), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - замовника «У» та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - ТОВ «ІТ», в якому просило:
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 18.03.2021 № 5400-р/пк-пз;
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13.04.2021 № 7780-р/пк-пз;
- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13.04.2021 № 7781-р/пк-пз.
На обґрунтування позовних вимог ТОВ «ІХТ» зазначило, що висновок відповідача про наявність у тендерній документації замовника «У» дискримінаційних умов, які обмежують участь ТОВ «ІТ» у процедурі закупівель, є помилковим.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.06.2021 позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 18.03.2021 № 5400-р/пк-пз. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13.04.2021 № 7780-р/пк-пз. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 13.04.2021 № 7781-р/пк-пз.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2021 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.06.2021 скасовано, провадження у справі закрито.
Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позивач не є безпосереднім учасником правовідносин, які виникають у зв`язку з вирішенням питання про задоволення скарги ТОВ «ІТ» та внесенні змін до тендерної документації замовника «У». Оцінюючи тендерну документацію щодо наявності в ній дискримінаційних положень для скаржника, рішення органу оскарження створює юридичні наслідки для замовника та скаржника, а не для інших суб`єктів, які бажають взяти участь у тендері і для яких спірні положення тендерної документації не є дискримінаційними. Тому правом на оскарження рішень органу оскарження наділені лише суб`єкти, які беруть участь у його прийнятті в порядку, передбаченому законом. Інші учасники тендера, які не є суб`єктами оскарження, не мають права оскаржувати таке рішення органу оскарження за результатами розгляду скарги.
Позиція скаржника: у касаційній скарзі ТОВ «ІХТ» просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції і залишити в силі рішення суду першої інстанції.
На обґрунтування позиції скаржник посилається на відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах (застосування частин 23, 24 статті 18 Закону у контексті права на судове оскарження рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель особою, права, свободи або законні інтереси якої порушені таким рішенням, і яка при цьому попередньо не зверталась до органу оскарження з приводу рішення, дії або бездіяльності замовника публічної закупівлі).
Позивач стверджує, що у випадку залишення рішення суду апеляційної інстанції, (потенційні) учасники закупівлі, які попередньо не зверталися до Антимонопольного комітету України за оскарженням спірних питань в процедурі закупівлі, будуть позбавлені судового захисту своїх прав та інтересів через обмеження доступу до правосуддя, що, на думку скаржника, суперечить як Конституції України, так і іншим законодавчим актам.
Позиція суду: аналізуючи вказані норми законодавства (пункти 11, 17, 30 статті 1, частини 5, 18, 23 статті 18 Закону) убачається, що право на оскарження рішення органу оскарження мають виключно замовник та суб`єкт оскарження.
Отже, правом на оскарження рішень органу оскарження наділені лише суб`єкти, які беруть участь у його прийнятті в порядку, передбаченому законом. Інші учасники тендера, які не є суб`єктами оскарження, не мають права оскаржувати таке рішення органу оскарження за результатами розгляду скарги.
Як убачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом апеляційної інстанції, такими суб`єктами у спірних правовідносинах є замовник «У» (як замовник) та ТОВ «ІТ» (як суб`єкт оскарження). При цьому, ТОВ «ІХТ», який є учасником тендерних закупівель за оголошеннями № UA-2021-03-03-012244-с та № UA-2021-03-03-002907-b, не входить до складу суб`єктів, яким Законом надано право на оскарження спірних рішень відповідача.
ТОВ «ІХТ» не доведено та не надано належних доказів на порушення його прав та інтересів після прийняття оскаржуваних рішень відповідача.
Ураховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про те, що позивач не є суб`єктом оскарження у розумінні зазначених вище норм законодавства. Відповідач не вчиняв будь-яких дій (бездіяльності) та не приймав рішень, які б створювали для позивача права та обов`язки і породжували для нього право на захист, і, відповідно, право на звернення до суду з таким позовом. Тобто між позивачем і відповідачем відсутній будь-який спір, що підлягає розгляду в судах.
Таким чином, Верховний Суд уважає, що постанова суду апеляційної інстанції у цій справі постановлена з додержанням норм процесуального та матеріального права, підстави для її скасування відсутні.
Коментар: нормою частини 23 статті 18 Закону визначено вичерпний перелік суб’єктів, які можуть оскаржити рішення органу оскарження. Відповідно виключними суб’єктами, які можуть оскаржити до суду рішення органу оскарження є суб’єкт оскарження та замовник. Натомість жодна інша особа, зокрема учасник закупівлі, яким не подавалась скарга до органу оскарження, в такому випадку не може оскаржити до суду рішення органу оскарження, оскільки Законом такої можливості не передбачено, про що було зазначено Верховним судом у вище розгляненій судовій справі.
