Одним із принципів публічних закупівель є недискримінація учасників та рівне ставлення до них. При цьому встановлення дискримінаційних вимог до учасника / переможця закупівлі призводить до часткового або суттєвого обмеження конкуренції, що в свою чергу суперечить самій сутності публічних закупівель.
Обмеження конкуренції може відбуватись на різних етапах закупівлі та в різних його проявах, в тому числі шляхом встановлення неарґументованих вимог, обмежених строків подання тендерної пропозиції, додання до предмета закупівлі ексклюзивних позицій, встановлення вимог із неоднозначним трактуванням, тощо. Тож розглянемо перелік випадків, коли замовник обмежує конкуренцію, тим самим порушуючи норми законодавства.
Приклади вимог, які можуть призвести до обмеження конкуренції під час процедури закупівлі відкриті торги
Замовнику доцільно формувати тендерну документацію та вимоги оголошення про закупівлю таким чином, аби жодна із вимог не обмежувала конкуренцію між потенційними учасниками закупівлі. Встановлення дискримінаційних або неоднозначних вимог може тягнути за собою ряд неприємних для замовника наслідків. В тому числі оскарження закупівлі, а у випадках, коли замовник встановлює вимоги, що не передбачені законодавством - адміністративну відповідальність: за порушення, передбачене у частині 1 статті 164-14 Кодексу про адміністративні правопорушення, а саме тендерна документація складена не у відповідності із вимогами закону. Наразі зосередимось на декількох прикладах щодо встановлення вимог, які можуть обмежувати конкуренцію в межах процедури закупівлі.
Приклад 1. Встановлення вимог, які призводять до ексклюзивності предмета закупівлі або долучення ексклюзивного товару до закупівлі, що включає декілька позицій.
Ексклюзивним доцільно вважати такий предмет закупівлі, який є унікальним в своєму роді. Відповідно якщо замовник перелічує в закупівлі технічні характеристики, зазначення яких призводить до звуження кола запропонованих позицій до товару одного виробника, то такого роду дії також призводять до обмеження конкуренції. Такого роду ситуації відображені у рішеннях Органу оскарження.
А що ж робити замовнику, якому справді необхідний товар із конкретними характеристиками? Пропонуємо скористатися рядом підказок, яких варто дотриматись на етапі планування закупівлі аби мінімізувати ризики виникнення порушень:
- проаналізувати чому саме замовнику необхідний товар із конкретними характеристиками (наприклад від цього залежить сумісність з відповідним обладнанням, наявним в замовника, тощо);
- переконатись, а за можливості отримати підтвердження, що за відповідними характеристики потенційні учасники зможуть запропонувати товари як мінімум від двох виробників;
- за можливості розширити діапазон тих технічних характеристик, які несуть дискримінаційні ознаки, тощо;
- якщо ексклюзивною є лише одна позиція і замовник не має змоги змінити відповідні характеристики, то таку позицію доцільно виокремити в окрему закупівлю, аби вона не обмежувала конкуренцію між учасниками щодо інших позицій даного предмета закупівлі.
Приклад 2. Встановлення вимог, щодо включення до закупівлі товарів відповідних послуг / робіт, до закупівлі послуг – товарів чи робіт, тощо.
Аналізуючи практику можна відмітити випадки, коли замовник здійснює закупівлю товарів, але включає в умови закупівлі додатковий обсяг послуг чи робіт, наприклад: послуги з перевезення, монтаж, демонтаж, тощо. Дана тематика розглядалась у статті «Поєднання закупівлі товарів та послуг, товарів та робіт або послуг та робіт в одній закупівлі». Також дин з таких випадків включення робіт до закупівлі товарів відображений у наступній практиці аудиторів.
Тож враховуючи норми пункту 34 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), товари – продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Звертаючись до норм пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
З цього випливає, що замовник, для прикладу, має можливість здійснити закупівлю кондиціонерів та включити в умови закупівлі виключно послуги з доставки такого товару і лише у випадках, якщо така доставка не є дорожчою від вартості самого кондиціонера. Проте замовник не має права оголошувати закупівлю кондиціонера та включати в умови демонтаж попереднього обладнання та монтаж нового товару, так як це напряму суперечить нормам чинного законодавства.
Такого роду ситуації можуть виникати і при здійсненні закупівлі послуг та включення у вартість такої закупівлі ціни на окремі товари. Наприклад, при оголошенні закупівлі на послуги з ремонту та технічного обслуговування автомобіля, замовник включає вартість усіх деталей, що будуть використані під час надання таких послуг. Дана тематика розглянута у матеріалі «Закупівля послуг з товарами: чи дозволяє законодавство?».
Приклад 3. Встановлення вимог, які передбачають отримання відповідного документа / інформації від замовника.
Перелік таких документів може бути досить обширний, в тому числі надання листа від виробника, офіційного документа від лабораторії, актів обстеження об’єктів замовника тощо. Розглянемо дане обмеження на прикладі останнього із наведених у переліку документів. Отже при підготовці тендерної документації для робіт або послуг з поточного ремонту, замовники інколи вдаються до встановлення вимог щодо здійснення потенційними учасниками попереднього огляду відповідного об’єкта, так би мовити з метою проведення візуальної оцінки. Для кращого розуміння яким чином уповноважені особи формують такі вимоги, пропонуємо ознайомитись із рішеннями Антимонопольного комітету.
Проте на етапі планування варто врахувати, що вимоги до учасника не повинні жодним чином обмежувати його право на прийняття участі у закупівлі. Відповідно коли замовник прописує в тендерній документації вимогу щодо обов’язкового здійснення попереднього огляду об’єкта та надання у складі тендерної пропозиції акту обстеження відповідного об’єкта, тим самим надає собі можливість відібрати перелік учасників, шляхом їх недопущення до об'єкта або ж непідписання самого акту.
Звертаємо увагу, що аргументація замовника щодо необхідності проведення обстеження як обов'язкової умови для подальшого формування тендерної пропозиції не сприймається аудиторами як достатній доказ. Особливо у порівнянні із твердженнями скаржників що уся необхідна інформація для формування тендерної пропозиції повинна міститися саме в умовах закупівлі, в тому числі тендерній документації.
Приклад 4. Встановлення коротких строків для подання тендерної пропозиції у поєднанні з вимогами щодо надання документів, отримання яких потребує більших часових інтервалів.
Звертаючись до частини 3 статті 22 Закону, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Проте якщо замовник встановлює вимогу щодо надання певного листа / довідки / сертифіката тощо, отримання якого тягне за собою терміни, менші ніж строк подання тендерної пропозиції, то замовнику варто оцінити доцільність встановлення такої вимоги та чи не приведуть такі дії до обмеження конкуренції.
Відповідно якщо замовник свідомо встановлює вимогу щодо надання відповідного документа, який наразі наявний в одного із учасників, проте інші учасники навряд чи зможуть його отримати у встановлені строки, то замовнику слід:
- або відмовитись від такої вимоги, якщо її наявність не є суттєвого для проведення закупівлі;
- або продовжити строки подання тендерної пропозиції аби надати можливість іншим учасникам прийняти участь у процедурі закупівлі на рівних умовах.
Приклад 5. Встановлення вимог щодо надання документів із обмеженням їх дати видачі
Ще однією із вимог, які штучно обмежують коло потенційних учасників закупівлі, є встановлення вимог щодо надання відповідного документа, проте з уточненням що додати видачі такого документу.
Отож якщо встановлюється вимога про надання листа-відгука щодо виконання аналогічного договору, виданого не раніше 2025 року – така вимога є необґрунтованою та не підтверджується жодним з чинних законодавчих положень, про що згадується у нищенаведеному рішенні Антимонопольного комітету.
Відповідно встановлення вимог щодо надання документів із обмеженням їх дати видачі в окремих випадках може розглядатися, як дії замовника, спрямовані на обмеження конкуренції в закупівлі.
Приклад 6. Вимоги з неоднозначним трактуванням
Перелік таких вимог також може бути доволі різноманітним. Частина з них стосується використання у вимозі розділових знаків та сполучників. Наприклад при зазначенні замовником у вимозі переліку необхідних документів через «,» або із використанням сполучників «та», учасник зобов'язаний надати кожен із таких документів. Відсутність хоча б одного документа варто сприймати як невиконання вимоги тендерної документації.
В той же час якщо замовник встановив вимогу, у якій перелік документів зазначається із застосуванням сполучників «та / або», то надання хоча б одного документа можна вважати виконанням норми в цілому.
Пропонуємо розглянути приклад встановленої вимоги та розібратись які документи замовник зобов'язаний надати згідно неї:
«Для підтвердження інформації наведеної у довідці учасник має надати накази про призначення працівників та / або трудові книжки та / або цивільно-правові договори та диплом хоча б одного працівника про вищу медичну освіту».
Звернемо увагу на наявність сполучника «та» перед вимогою щодо надання диплому про вищу медичну освіту хоча б одного працівника. Даний документ є обов'язковим у будь-якому випадку. А от попередній перелік документів зазначається через сполучники «та / або», що дозволяє учаснику подати один або декілька із вказаних документів. Тож якщо учасник надасть на підтвердження кваліфікаційного критерію наказ на призначення працівника «А», скан-копію цивільно-правового договору, укладеного із працівником «В» та диплом про вищу медичну освіту працівника «В», то такого роду діє не суперечить вище зазначені вимозі.
Проте замовники інколи відхиляють пропозиції учасників або ж оприлюднюють в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою усунення невідповідностей, зазначаючи що кожен з таких документів мав бути поданий. Або ж навпаки учасник не надав документа, який відділявся у вимозі «,» чи сполучником «та», при цьому надав всі інші документи зазначені в такій вимозі, а замовник визначив учасника переможцем закупівлі із порушенням вимог тендерної документації.
Якщо ж у замовника є вимога, яка викликає сумніви у її значенні, то саму вимогу доцільно перефразувати дещо іншим чином, наприклад:
«Для підтвердження інформації наведеної у довідці, учасник на кожного із зазначених працівників надає один із таких документів:
- наказ про призначення працівника;
- трудову книжку;
- цивільно-правовий договір.
Також учасник має надати диплом про вищу медичну освіту хоча б одного із працівників, зазначених у довідці.»
Тож повторно звертаємо увагу на важливість розділових знаків та сполучників при встановленні вимог тендерної документації. Адже відсутність розділового знаку або ж неправильно зазначений сполучник може відіграти ключову роль у допущеній замовником помилці під час розгляду тендерних пропозицій учасників закупівлі.
Приклад 7. Встановлення вимог, які передбачають тривалий строк оплати.
Пам’ятайте що здійснена оплата замовником за поставлені товари / надані послуги / виконані роботи є фактично винагородою для іншої сторони договору. Відповідно постачальника товару / надавач послуг / виконавець робіт сподівається на встановлення об’єктивних вимог в частині розрахунків за укладеним договором. Якщо замовник встановить досить великий строки оплати за виконані іншою стороною договірні зобов’язання, то частина учасників не матимуть змоги взяти участі у такій закупівлі в зв’язку із рядом обставин.
Для врегулювання взаємодії сторін в процесі виконання договору про закупівлю, сторони до моменту укладення такого договору погоджують умови проведення розрахунків, в тому числі підставу для їх проведення (акт, видаткова накладна, тощо), терміни, наслідки порушення таких вимог та за необхідності алгоритм дій замовника у разі затримки фінансування.
Відповідно учасник на момент подання тендерної пропозиції може оцінити строки проведення оплати та приблизно в який момент надійдуть кошти на його рахунок. Якщо ж такий термін доволі суттєвий, а переможцю закупівлі необхідно затратити власні фінансові ресурси для виготовлення товару, замовлення деталей, оплату заробітної плати, тощо, то очікувати повернення витрачених коштів та отримання прибутку доведеться чимало часу. І звісно ж частина учасників не зможуть пристосувати власну діяльність до таких умов.
А тому замовнику доцільно встановлювати вимоги щодо проведення розрахунків таким чином, аби замовник зміг їх дотриматись, при цьому переможцю закупівлі не довелось чекати по декілька місяців аби покрити власні витрати та спрямувати кошти у наступний проєкт.
Обмеження конкуренції під час використання електронного каталогу
Дії та рішення замовників у закупівлі через електронний каталог не можуть бути оскарженні. Проте, замовник має дотримуватися принципів здійснення закупівель у будь-якому способі задоволення потреби та має забезпечити для учасників рівні вимоги. Якщо говорити про обмеження конкуренції в ЗПП, то варто проаналізувати норми абзацу 2 пункту 57 Порядку формування та використання електронного каталогу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 2020 р. № 822 (далі – Порядок № 822), запит пропозицій постачальників не повинен містити вимог до постачальника та інших документів, які не передбачені цим Порядком.
Відповідно встановлення замовником будь-яких додаткових вимог до постачальника під час здійснення запиту пропозиції постачальників, окрім тих що встановлені адміністратором каталогу, доцільно розглядати як порушення положень Порядку № 822. Наголошуємо що замовник не може встановлювати такі вимоги ні в окремих електронних полях, наприклад «Примітка», ні в проєкті договору. Тож якщо замовнику необхідно отримати від постачальника конкретний перелік документів, встановлювати вимоги доцільно таким чином, аби вони виконувались постачальником на етапі виконання договору, а не до моменту або під час його підписання. (наприклад, документи, що підтверджують якість товару, країну погодження тощо). Адже після підписання договору сторони керуються умовами такого договору. Відповідно якщо умови договору передбачають надання постачальником відповідного переліку документів на момент поставки товару, при цьому сторони підписали договір із такими умовами, то постачальник автоматично погодився що надасть даний перелік документів у зазначені терміни. Відсутність таких документів доцільно сприймати як порушення умов договору, що відповідно може тягнути за собою наслідки передбачені таким договором.