Поєднання закупівлі товарів та послуг, товарів та робіт або послуг та робіт в одній закупівлі

Пошук відповідей щодо аналогічних питань продовжується вже доволі тривалий період, а самі відповіді змінюються враховуючи постійні оновлення законодавчої бази у сфері публічних закупівель. Тож пропонуємо заглибитись у дану тематику, базуючись на термінах та вимогах діючого законодавства.

Згідно підпункту 5 пункту 21 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), договір про закупівлю є нікчемним у разі, коли назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Та чи впливає це для прикладу, на проведення закупівлі, у якої код ДК 021:2015 за Єдиним закупівельним словником відповідає предмету закупівлі товарів, проте самі вимоги містять інформацію щодо супутніх послуг / робіт? Або ж коли закупівля капітального ремонту тягне за собою потребу у придбанні супутніх роботам послуг чи товарів? Як правильно поєднувати придбання різних видів предмета закупівлі (товару, робіт або послуг), не порушуючи при цьому вимог законодавства? Для отримання відповіді на кожне з цих запитань варто для початку зрозуміти сутність термінів, зазначених у статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон).

Аналіз визначень «товари»,  «послуги» та  «роботи» у сфері публічних закупівель

Розпочати пропонуємо із пункту 22 частини 1 статті 1 Закону, який повідомляє, що предмет закупівлі – товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Надалі прямуємо до пункту 34 частини 1 статті 1 Закону: товари - продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Відповідно до пункту 21 частини 1 статті 1 Закону, послуги – будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Останнім терміном, на який варто звернути увагу є пункт 27 частини 1 статті 1 Закону. Роботи – розроблення проектної документації на об'єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам'яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з будівництва об'єктів з розробленням проектної документації, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Зазначена у даних визначеннях інформація стає базисом для пошуку відповіді щодо можливості / неможливості поєднання декількох видів предметів закупівлі в межах однієї закупівлі, що пропонуємо розглянути більш детально у кожному з потенційних випадків.

Чи дозволено закуповувати товари разом із супутніми послугами / роботами?

У відповідності до вищезазначеного терміну, здійснення закупівлі товарів і справді допускається разом із закупівлею супутніх послуг, проте виключно у випадку, якщо:

• це послуги з постачання товару, визначеного закупівлею;
• вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Підтвердження думки можна віднайти й у відповідях Мінекономіки. Пропонуємо проаналізувати один із таких випадків:

Відповідь на запит 1716/2020: … виходячи зі змісту пункту 34 частини 1 статті 1 Закону, до товарів також можуть належать послуги, пов'язані з постачанням товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

У той же час у відповіді на запит 256/2023 зазначено: «Предмет закупівлі визначається самостійно замовником у встановленому законодавством Порядку. Ураховуючи частину 2 статті 19 Конституції України, відповідно до норм Закону, Положення про Мінекономіки, затвердженого постановою Кабміну від 20.08.2014 № 459 (зі змінами), до компетенції Мінекономіки як Уповноваженого органу не належить визначення правомірності дій суб'єктів сфери публічних закупівель в конкретних випадках».

Коментар: як бачимо, позиція Мінекономіки не змінюється. Конкретну відповідь отримати важко, тож все, що залишається – аналізувати окремі посилання на законодавчі фрагменти, котрі й будуть підтвердженням відповідного судження. В даному випадку в обох відповідях надано посилання на пункти 22 та 34 частини 1 статті 1 Закону, а також зазначено, що замовник самостійно визначає предмет закупівлі з дотримання Закону. Відповідно у даних нормах дозволено закуповувати товар разом із послугами виключно у випадках, коли це послуги з постачання даного товару в умовах, визначених законодавством.

Відповідно до пункту 14.1.191. Податкового кодексу України, постачання товарів - будь-яка передача права на розпоряджання товарами як власник, у тому числі продаж, обмін чи дарування такого товару, а також постачання товарів за рішенням суду. Спостерігаються випадки, коли замовники помилково відносять до послуг з постачання ряд інших послуг, таких як: послуги з установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо. Проте як бачимо, законодавством чітко визначено, що до послуг з постачання можуть бути віднесені виключно послуги, пов’язані з фактом передачі права на розпорядження товарами. Тобто, коли замовник оголошує закупівлю за предметом «електрична енергія», фактично до умов договору включаються послуги з постачання такого товару і це не буде порушенням законодавчих вимог. Якщо ж мова йде про закупівлю автомобільних шин і замовник бажає включити в умови закупівлі монтаж таких шин на наявний в організації транспортний засіб, – такі дії будуть прямим порушенням норм Закону із врахуванням Особливостей.

Нагадуємо, що такі супутні послуги з постачання товару, включені у вимоги, будуть вважатися товаром, а тому ця закупівля буде саме закупівлею товарів у розумінні Закону. Також у законодавстві в сфері публічних закупівель немає нормативів, котрі дають можливість замовнику здійснювати закупівлю товарів із включенням у вимоги супутніх робіт.

Чи дозволено закуповувати послуги разом із супутніми товарами / роботами?

Аналізуючи термін «послуги», можна прийти до висновку, що закупівлю послуг не можна поєднувати з закупівлею супутніх товарів / робіт. Дана вимога напряму випливає із визначення, відображеного у пункті 21 частини 1 статті 1 Закону, а саме «послуги – будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт…». Якщо поняття «товари» та «роботи» Закону включають в себе певні варіації поєднання закупівлі одного виду предмета з іншим(и), то в даному випадку закон має чіткі рамки. Схиляємось до позиції, що таке відділення послуг від інших видів предмета закупівлі є прямою вимогою Закону до замовника, щодо неправомірності здійснення закупівлі послуг разом із закупівлею супутніх товарів / робіт. А тому при здійсненні закупівлі послуг радимо перевіряти, щоб у вимогах не були враховані витратні матеріали та інші вироби, котрі можна кваліфікувати в категорію товарів.

Схожого висновку можна прийти, аналізуючи відповідь Мінекономіки на запит 542/2023.

Суть питання: … У відповідності до наведених норм видається, що під час закупівлі товарів замовники можуть здійснювати закупівлю супутніх послуг. Відповідно в даному випадку постає питання чи є можливим під час закупівлі послуг закупівля супутніх товарів, наприклад, під час закупівлі послуг з технічного обслуговування і ремонту транспортних засобів закупляти запчастини для такого ремонту, оскільки пункт 21 частини 1 статті 1 Закону безпосередньо не передбачає такої можливості?

В даному випадку Мінекономіки повідомляє, що відповідь на питання міститься в запиті № 256/2023. У той же час у відповіді на запит № 256/2023 зроблено акцент на те, що «послуги – будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт…», а «товари - продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов’язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів». Також у даній відповіді відсутня інформація, яка підтверджує можливість проведення процедури закупівлі послуг разом із супутніми товарами чи роботами. З цього можна зробити висновок, що єдиний випадок прямого поєднання закупівлі товарів та послуг в межах однієї процедури, чітко передбачених Законом, є закупівля товарів та супутніх послуг з постачання цих товарів, за умови що вартість таких послуг не перевищує вартість самих товарів. В іншому випадку закупівлю послуг та закупівлю товарів доцільно розмежовувати.

Також варто звернути особливу увагу на поточний ремонт. Доволі часто у дефектному акті чи проєктній документації наявний перелік витратних матеріалів та інших супутніх товарів, які є невід'ємною частиною процесу надання послуг з поточного ремонту. І відділити такі товари для проведення окремої закупівлі доволі важко. У листі Мінрегіонбуду України від 11.03.2014 № 7/15-2747 «Щодо визначення вартості поточного ремонту існуючих об'єктів будівництва» вказано, що вартість поточного ремонту має визначатися на підставі обґрунтованих трудових та матеріально-технічних ресурсів та їх вартості, обчисленої у поточному рівні цін.

Звертаємо увагу, що у визначенні пункту 21 частини 1 статті 1 Закону передбачено такі послуги, як «поточний ремонт» та «поточний ремонт з розробленням проєктної документації». Не виключено, що саме ця норма у поєднанні із вищезгаданим листом Мінрегіонбуду, дозволяє замовнику відступити від неможливості закупівлі послуг разом із супутніми товарами в межах однієї закупівлі, якщо мова йде саме про поточний ремонт. Дане судження має власні ризики, проте наразі немає жодної норми законодавства, яка б чітко розмежувала закупівлю послуг з поточного ремонту та закупівлю супутніх для поточного ремонту товарів. У той же час замовнику не заборонено за бажанням та можливості провести закупівлю таких товарів окремою закупівлею.

Чи дозволено закуповувати роботи разом із супутніми послугами / товарами?

Кожен із трьох розглянутих нами термінів має власні нюанси в даній тематиці, тож поняття «роботи» не стає виключенням. У Законі чітко вказано перелік предметів закупівлі, котрі можна вважати роботами, проте наразі нас цікавить саме фрагмент «та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт».

Попередньо ознайомившись із статтею Супровідні роботам послуги: як визначити предмет закупівлі?, можна зрозуміти, що супровідні роботам послуги є роботами в розумінні Закону лише у разі, якщо:

• виконуються за об'єктом будівництва;
• включені до зведеного кошторисного розрахунку об'єкта будівництва;
• вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Тож у відповідності до вищезазначених вимог, замовник має право здійснювати закупівлю робіт, разом із супутніми роботам послугами. Такі послуги мають бути включені у проєктну документацію та будуть вважатися роботами у розумінні Закону із врахуванням Особливостей. При включенні такого обсягу робіт до предмета закупівлі, рекомендуємо замовнику обґрунтовувати дану позицію у протоколі про рішення щодо проведення цієї закупівлі.

А як щодо закупівлі робіт разом із супутніми товарами? Основний обсяг роз’яснень щодо поняття «роботи» у визначенні Закону займає саме будівництво чи капітальний ремонт вже існуючого об’єкта. Будь-який із цих випадків передбачає розробку та затвердження проєктної документації. У відповідності до пункту 4.2 Порядку розроблення проєктної документації на будівництво об'єктів від 16.05.2011 № 45: у завданні на проєктування можуть встановлюватися вимоги щодо обґрунтування використання імпортних матеріалів, виробів, конструкцій та устаткування (з порівнянням технічних та цінових характеристик відповідних вітчизняних матеріально-технічних ресурсів). Як бачимо, проєктна документація має включати в себе й витратні матеріали та інші вироби, які по суті є товаром. Проте виокремити такі товари в окрему закупівлю практично неможливо, адже замовник розраховує очікувану вартість закупівлі у відповідності до сформованої та затвердженої проєктної документації.

Визначення «роботи» саме по собі не містить прямих уточнень, що замовнику дозволено закуповувати супутній товар разом із роботами, проте така умова проведення закупівлі є випливаючою. До того ж у законодавстві немає жодних вимог, котрі б напряму забороняли придбання супутніх товарів разом із закупівлею робіт у випадках, коли вони передбачені проєктною документацією.

Підсумки

Проаналізувавши вищезазначені питання, отримуємо інформацію, що у відповідності до законодавства:

• при закупівлі товарів, керуючись пунктом 34 частини 1 статті 1 Закону, замовник може визначити вимоги щодо надання послуги з постачання такого товару, але у випадках, якщо дані послуги не перевищують вартість самого товару;
• при закупівлі товарів не дозволяється придбавати будь-які інші послуги чи роботи, які не пов’язані із послугами по постачанню товару, який є предметом закупівлі;
• закупівля послуг не є закупівлею товарів чи робіт у відповідності до пункту 21 частини 1 статті 1 Закону;
• радимо розглядати єдиним виключенням щодо закупівлі послуг у даній тематиці випадок, коли закупівля поточного ремонту напряму передбачає придбання супутніх матеріалів чи інших виробів (товарів) в межах однієї закупівлі;
• закуповувати роботи (згідно пункту 27 частини 1 статті 1 Закону) можна разом із супутніми роботам послугами в межах однієї закупівлі, проте використовувати такі випадки дозволено лише за умови якщо такі послуги передбачені проєктною документацією;
• варто також звернути увагу на можливість закуповувати роботи разом із супутніми товарами, якщо вони зазначені у проєктну документацію.

І все ж рекомендуємо замовникам не зловживати виключеннями в даній тематиці й при можливості чітко розмежовувати закупівлі товарів, робіт або ж послуг, виділяючи їх в окремі закупівлі та обираючи відповідний код ДК 021:2015 за Єдиним закупівельним словником, таким чином уникаючи порушень підпункту 5 пункту 21 Особливостей щодо нікчемності договору про закупівлю.