Ліцензійні умови як вимоги до учасника: що врахувати при здійсненні закупівлі

Водночас пункт 4 частини 1 статті Закону про ліцензування надає визначення ліцензійних умов - нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, обов’язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.

Окрім цього, правове регулювання ліцензійних умов здійснюється статтею 9 Закону про ліцензування, в якій визначено, що ліцензіат зобов’язаний виконувати вимоги ліцензійних умов відповідного виду господарської діяльності, а здобувач ліцензії для її отримання - відповідати ліцензійним умовам.

Ліцензійні умови та зміни до них розробляються органом ліцензування, підлягають погодженню спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та затверджуються Кабінетом Міністрів України, крім випадків, визначених законом.

У разі якщо органом ліцензування визначено одночасно центральний орган виконавчої влади і Раду міністрів Автономної Республіки Крим чи місцевий орган виконавчої влади або державний колегіальний орган і Раду міністрів Автономної Республіки Крим чи місцевий орган виконавчої влади, ліцензійні умови розробляються відповідним центральним органом виконавчої влади або державним колегіальним органом відповідно.

У разі якщо органом ліцензування визначено Раду міністрів Автономної Республіки Крим, вона може передати свої повноваження органу ліцензування профільному міністерству Ради міністрів Автономної Республіки Крим.

У разі внесення змін до чинних ліцензійних умов, які потребуватимуть проведення суб’єктами господарювання підготовчої роботи, такі ліцензійні умови або їх окремі положення мають набирати чинності через певний строк з дня їх опублікування, достатній для проведення таких підготовчих робіт, що не може бути меншим, ніж два місяці.

Органи ліцензування оприлюднюють ліцензійні умови і зміни до них на своєму офіційному веб-сайті.

При цьому, частина 9 статті 9 Закону про ліцензування визначає вимоги до ліцензійних умов:

1) вичерпний перелік підтвердних документів, що підтверджують відповідність суб’єкта господарювання вимогам ліцензійних умов, крім документів, які органи влади не можуть вимагати відповідно до Закону України "Про адміністративну процедуру" та частини сьомої статті 9 Закону України "Про адміністративні послуги" та відомості про:

• відомостей про місця провадження господарської діяльності із зазначенням щодо кожного з них виду діяльності (повністю або частково стосовно зазначеного у заяві) або операцій, що за ним провадитимуться;
• відомостей про засоби провадження господарської діяльності;
• доступність місць провадження господарської діяльності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення;
• відсутність здійснення контролю за діяльністю суб’єкта господарювання у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та/або торговельних відносин з резидентами держав, що здійснюють збройну агресію проти України, у значенні, наведеному у статті 1 Закону України "Про оборону України";

2) кадрові вимоги щодо:

• мінімальної кількості працівників за окремими посадами (у разі якщо це зумовлено особливостями провадження певного виду господарської діяльності, встановлюються вимоги щодо наявності у певних працівників відповідної освіти, кваліфікації та (або) стажу роботи, зокрема у фізичних осіб - підприємців, мінімальної частки кваліфікованих працівників за певними посадами, які уклали трудові договори з ліцензіатом);
• даних про наявність трудових договорів з усіма найманими працівниками;

3) організаційні вимоги щодо:

• строку повідомлення органу ліцензування про зміни даних, зазначених у заяві, документах та відомостях, що додавалися до заяви про отримання ліцензії, який не повинен перевищувати один місяць з дня настання таких змін;
• провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, виключно в межах місць провадження господарської діяльності, зазначених у відомостях про них, поданих до органу ліцензування згідно з вимогами ліцензійних умов, використання виключно таких місць у провадженні виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, крім випадків, передбачених законом;
• провадження виду господарської діяльності виключно з використанням засобів провадження, зазначених у відомостях, поданих органу ліцензування згідно з вимогами ліцензійних умов;
• подання передбаченої законом звітності;
• порядку дій суб’єкта господарювання у разі повного або часткового зупинення дії ліцензії;

4) технологічні вимоги щодо:

• наявності певної матеріально-технічної бази разом з даними, що дають можливість її ідентифікувати;
• доступності місць провадження господарської діяльності для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення;

5) спеціальні вимоги, передбачені законом, стосовно:

• обмеження щодо суміщення здійснення видів господарської діяльності;
• виконання передбачених законом вимог щодо відокремлення і незалежності;
• можливості провадження видів господарської діяльності лише юридичними особами або лише юридичними особами окремих організаційно-правових форм;
• розміру статутного капіталу;
• ділової репутації.

Ліцензійні умови для видів господарської діяльності

На виконання зазначених норм Закону про ліцензування Кабміном затверджено ліцензійні умови для певних видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню.

Наприклад, для надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення прийнято Постанову від 23 листопада 2016 р. № 852 «Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення» (далі – Постанова №852), які визначають вичерпний перелік вимог, обов’язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік підтвердних документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.

Пункт 3 Постанови №852 визначає, що для отримання, переоформлення ліцензії, зупинення та відновлення дії ліцензії повністю або частково, розширення провадження виду господарської діяльності, припинення дії ліцензії повністю або частково з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення здобувач ліцензії, ліцензіат подає до органу ліцензування відповідну заяву за формою, наведеною в додатках 1, 1-1-1-5.

Окрім цього, Постанова №852 визначає загальні вимоги щодо провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення.

Зокрема, згідно пункту 6 Постанова №852 ліцензіат зобов’язаний забезпечити наявність адміністративного та інших приміщень на праві власності або іншому речовому праві, матеріально-технічної бази згідно з видом робіт (послуг), на який отримано ліцензію, разом з даними, що дають можливість її ідентифікувати, мінімальної кількості працівників (керівників та виконавців робіт (послуг) відповідного рівня підготовки, що підтверджується відповідним ступенем вищої освіти, визначених цими Ліцензійними умовами.

Пункт 6 Постанова №852 визначає, що для надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення ліцензіат зобов’язаний забезпечити наявність мінімальної кількості працівників, які відповідають освітнім та кваліфікаційним вимогам, визначеним цими Ліцензійними умовами, та пройшли навчання або підвищення кваліфікації щонайменше один раз на п’ять років. Допускається залучення керівників та виконавців робіт (послуг) одночасно для кількох видів робіт (послуг) за умови, що їх ступінь вищої освіти та кваліфікаційний рівень відповідають вимогам для кожного відповідного виду робіт (послуг).

Також ліцензійні умови визначають вимоги щодо кадрових вимог та технологічних вимог щодо наявності матеріально-технічної бази.

Окрім цього, ліцензійні умови затверджені Кабміном для інших видів господарської діяльності, які підлягають ліцензуванню.

Зокрема, для охоронної діяльності прийнято Постанову Кабміну «Про затвердження Ліцензійних умов провадження охоронної діяльності» від 18.11.2015 р. № 960 (далі-Постанова №960).

Водночас Постанова №960 встановлює вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження охоронної діяльності, а також організаційні, кадрові і технологічні вимоги до матеріально-технічної бази ліцензіата, обов’язкові для виконання під час провадження охоронної діяльності.

Що врахувати при формуванні тендерної документації?

Постанови Кабміну, якими затверджено ліцензійні умови для того чи іншого виду господарської діяльності, який підлягає ліцензуванню, визначають вичерпний перелік вимог, обов’язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік підтвердних документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії на провадження господарської діяльності.

І відповідно на підставі виконання вимог ліцензійних умов орган ліцензування видає ліцензії на право здійснення видів господарської діяльності, зазначених у статті 7 Закону про ліцензування.

Одним із поширених підходів у практиці є встановлення вимог щодо надання учасниками документів, які підтверджують їх відповідність ліцензійним умовам.

Водночас такий підхід не можна вважати однозначно правомірним, оскільки з огляду на правову природу ліцензії, саме факт її видачі свідчить про те, що суб’єкт господарювання вже підтвердив відповідність встановленим ліцензійним умовам перед органом ліцензування. Відтак вимога повторного підтвердження такої відповідності у межах процедури закупівлі фактично дублює функції державного регулювання.

Тому видається, що в замовників немає підстав встановлювати вимоги в тендерній документації щодо відповідності певним ліцензійним умовам.

В свою чергу, в тендерній документації замовник може встановити вимоги щодо підтвердження учасником:

• ліцензії на провадження відповідного виду господарської діяльності; та/або
• рішення (наказ, постанова тощо) органу ліцензування про видачу ліцензії; та/або
• декларацію про провадження господарської діяльності; та/або
• самостійно перевірити інформацію у відповідному реєстрі.

Окрім цього, при формуванні кваліфікаційних критеріїв замовник може встановити вимоги до учасників, зокрема у відповідності до тих кадрових вимог і технологічних вимог до матеріально-технічної бази, які визначені ліцензійними умовами, які затверджені для певного виду господарської діяльності.

При цьому, вимоги в тендерній документації, які не відповідають положенням ліцензійних умов Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі — Комісія) вважає такими, які не відповідають вимогам законодавства, про що більше можна дізнатися в статті Закупівля охоронних послуг: що врахувати при здійснення закупівель.

Підсумки

1. Ліцензійні умови – це нормативно-правовий акт Кабінету Міністрів України, іншого уповноваженого законом органу державної влади, положення якого встановлюють вичерпний перелік вимог до провадження господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, обов’язкових для виконання ліцензіатом, та вичерпний перелік документів, що додаються до заяви про отримання ліцензії.
2. Замовнику не доцільно встановлювати вимоги щодо відповідності замовника ліцензійним умовам, адже підтвердженням виконання ліцензійних умов слугує ліцензія видана учаснику органом ліцензування.
3. При формуванні тендерної документації замовники можуть встановити вимоги до учасника щодо підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв, які визначені нормами ліцензійних умов.