Абзац 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості) визначає, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.
Згідно з підпунктом 11 пункту 47 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.
З огляду на положення зазначеної норми, замовник повинен саме відхилити тендерну пропозицію учасника, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.
Водночас протягом останнього часу найбільше питань дана норма викликала щодо застосування санкцій до кінцевого бенефіціарного власника ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ», оскільки в Додатку 1 до рішення Ради Національної безпеки і оброни України від 18.06.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» до кінцевого бенефіціара зазначеної компанії були застосовані наступні види санкцій:
1) блокування активів – тимчасове обмеження права особи користуватися та розпоряджатися належним їй майном;
2) обмеження торговельних операцій;
3) обмеження, часткове чи повне припинення транзиту ресурсів, польотів та перевезень територією України (повне припинення);
4) запобігання виведенню капіталів за межі України;
5) зупинення виконання економічних та фінансових зобов'язань;
6) анулювання або зупинення ліцензій та інших дозволів, одержання (наявність) яких є умовою для здійснення певного виду діяльності, зокрема, анулювання чи зупинення дії спеціальних дозволів на користування надрами;
7) заборона участі у приватизації, оренді державного майна резидентами іноземної держави та особами, які прямо чи опосередковано контролюються резидентами іноземної держави або діють в їх інтересах;
8) повна заборона заходження іноземних невійськових суден та військових кораблів до територіального моря України, її внутрішніх вод, портів;
9) заборона видачі дозволів, ліцензій Національного банку України на здійснення інвестицій в іноземну державу, розміщення валютних цінностей на рахунках і вкладах на території іноземної держави;
10) припинення видачі дозволів, ліцензій на ввезення в Україну з іноземної держави чи вивезення з України валютних цінностей та обмеження видачі готівки за платіжними картками, емітованими резидентами іноземної держави;
11) заборона передання технологій, прав на об’єкти права інтелектуальної власності;
12) позбавлення державних нагород України, інших форм відзначення;
13) інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України «Про санкції».
Однак, як бачимо, санкцій щодо заборони здійснення у зазначеної особи закупівель не було накладено.
Водночас пунктом 13 Додатку 1 до рішення Ради Національної безпеки і оброни України від 18.06.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» до кінцевого бенефіціара були застосовані інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України «Про санкції».
Відповідно зазначені «інші санкції» варто було трактувати як такі, які забороняли здійснювати у неї публічні закупівлі товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції». Про що у своїх висновках неодноразово зазначала Державна аудиторська служба України, як, наприклад, було в наступній закупівлі:
Моніторинг № UA-M-2023-06-13-000124, оголошення № UA-2023-03-22-011745-a
Витяг з висновку за результатами моніторингу: згідно з підпунктом 1 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли учасник зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку Замовником виявлено згідно з абзацом другим пункту 39 цих особливостей.
У наданій у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» інформації (лист №200-Сл-16604-0323 від 16.03.2023), з посиланням на пункт 10 статті 4 Закону України «Про санкції» (підставою для застосування санкцій є вчинення іноземною державою, іноземною юридичною особою, юридичною особою, яка знаходиться під контролем іноземної юридичної особи чи фізичної особи-нерезидента, іноземцем, особою без громадянства, а також суб’єктами, які здійснюють терористичну діяльність) та принципи застосування санкцій, вказано, що ні ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» (учасник процедури закупівлі), ні кінцевий бенефіціарний власник – Фірташ Дмитро Васильович, який є громадянином України, не підпадають під санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» (підпункт 11 пункту 44 Особливостей №1178).
Однак, у переліку обмежувальних заходів та санкцій, застосованих відповідно до додатку 1 до рішення РНБО від 18.06.2021 до Фірташа Дмитра Васильовича (який є кінцевим бенефіціарним власником учасника), вказано, зокрема: інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України «Про санкції».
Відповідно до статті 3 Закону України «Про санкції» принципами застосування санкцій в Україні є законність, прозорість, об’єктивність, відповідність меті та ефективності. Згідно частиною першою статті 1 Закону України «Про санкції» з метою захисту національних інтересів, національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України, протидії терористичній діяльності, а також запобігання порушенню, відновлення порушених прав, свобод та законних інтересів громадян України, суспільства та держави можуть застосовуватися спеціальні економічні та інші обмежувальні заходи.
Таким чином, порушуючи вимоги підпункту 1 пункту 41 та підпункту 11 пункту 44 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ», у тендерній пропозиції якого зазначено недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, та кінцевий бенефіціарний власник якого є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», а визначено його переможцем тендеру та укладено з ним договір.
З огляду на зазначену позицію аудиторів, замовники у випадку, подання тендерної пропозиції ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» були зобов’язані саме відхиляти тендерну пропозицію зазначеного учасника. При цьому, до недавнього часу не було позиції суду щодо трактування конструкції «інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України «Про санкції». Натомість Хмельницький окружний адміністративний суд виніс рішення щодо розгляду зазначеного питання, в якому надав своє трактування розглядуваної правової конструкції.
Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду по справі № 560/9087/23 від 08.08.2023
Обставини справи: за наслідками проведеної процедури закупівлі 26 квітня 2023 року укладено договір № 41АВ200-1324-23 про постачання природного газу між позивачем - Кам`янець-Подільським національним університетом імені Івана Огієнка та ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ», який набирає чинності з дати його укладання і діє в частині поставки газу до 31 грудня 2023 року включно, а в частині розрахунків - до повного їх виконання (арк. спр.9-17).
Відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (далі-відповідач) від 25.04.2023 №21-з «Про початок моніторингу процедур закупівель», відділу контролю у сфері закупівель доручено забезпечити проведення моніторингу закупівель зазначених у п.1 цього наказу (Переліку), зокрема, за унікальним номером UA-2023-03-31-007236-a (арк. спр.83-85).
Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-31-007236-а №130 від 05.05.2023 (далі - Висновок №130), моніторингом встановлено, що у складі тендерної пропозиції учасника-переможця процедури закупівлі ТOB «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» надано довідку про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 44 Особливостей, в якій зазначено, що учасник гарантує, що товариство та його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої не застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «ІІро санкції» (пп.11 п. 44 Особливостей). Кінцевий бенефіціарний власник юридичної особи учасника є ОСОБА_1 ; ( ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ) ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, уродженець с. Бересток Заліщицького р-ну Тернопільської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 . ІПН НОМЕР_1 , власник 100% частки в статутному капіталі ТО8 «Твій Газзбут» який перебуває під дією спеціальних економічних санкцій та інших обмежувальних заходів (санкцій), додаток 1. п. 538.
Враховуючи викладене, в порушення вимог підпункту 11 пункту 44 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ», натомість визнав його переможцем та уклав з ним договір від 26.04 2023 № 41АВ200-1324-23.
Від учасника процедури закупівлі ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» надійшли листи: про неперебування на тимчасово окупованій території; щодо резиденства; лист-гарантія про не перебування під санкціями; довідка про країну походження товару; довідка про відсутність підстав відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 44 Особливостей; довідка Переможця про відсутність підстав для відмови у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 44 Особливостей, що в сукупності з урахуванням норм чинного законодавства на час здійснення процедури свідчить про законність прийняття рішення про укладення договору про постачання природного газу. Вважає, що Висновок відповідача UА-2023-03-31-007236-а прийнятий з порушенням законодавства, тому звернувся до суду з цим позовом (арк. спр. 2-8).
Кам`янець-Подільський національний університет імені Івана Огієнка звернувся до суду з адміністративним позовом за №25.00/26.02-314 від 18.05.2023 в якому просить: визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-03-31-007236-а, природний газ, код ДК 021 (09120000-6) від 05 травня 2023 року.
Позиція суду: підпунктом 1 пунктом 44 Особливостей визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: учасник процедури закупівлі: підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.
Згідно з підпунктом 11 пункту 47 Особливостей, замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».
Отже, відповідач помилково вказав у Висновку №130 порушення підпункту 11 пункту 44 Особливостей, коли фактично потрібно вказати підпункт 1 пункту 44 та підпункт 11 пункту 47 Особливостей, що було встановлено моніторингом.
Згідно з пунктом 25 частини 1 статті 4 Закону України «Про санкції» видами санкцій згідно з цим Законом є: інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим цим Законом.
Відповідно до частини 2 статті 5 Закону України «Про санкції», рішення щодо застосування, скасування та внесення змін до санкцій щодо іноземної держави або невизначеного кола осіб певного виду діяльності (секторальні санкції), передбачених пунктами 1, 2 - 5, 13 - 15, 17 - 19, 241, 25 частини першої статті 4 цього Закону, приймається Радою національної безпеки та оборони України, вводиться в дію указом Президента України та затверджується протягом 48 годин з дня видання указу Президента України постановою Верховної Ради України. Відповідне рішення набирає чинності з моменту прийняття постанови Верховної Ради України і є обов`язковим до виконання.
У Додатку 1 до рішення Ради Національної безпеки і оброни України від 18.06.2021 «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» під номером 538 є ОСОБА_1, тому відповідач мав законні підстави щодо винесення вимоги у Висновку №130, враховуючи вищевказане та пункту 7 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».
Помилкове посилання відповідачем у Висновку №130 на порушення підпункту 11 пункту 44 Особливостей замість підпункту 1 пункту 44 та підпункту 11 пункту 47 Особливостей не спростовує законність рішення суб`єкта владних повноважень, як і нечіткість сформульованої вимоги у висновку, зокрема, не зазначення конкретних норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України (стаття, інше) не конкретизації цих заходів (що саме зробити), так як визначальним є встановлення порушення та реагування на нього суб`єктом владних повноважень лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. При цьому, позивач не позбавлений права передбаченого частини 8 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо звернення до відповідача про роз`яснення Висновку №130.
Відповідач встановив порушення позивачем підпункту11 пункту 44 Особливостей, а не підпункту 11 пункту 47 Особливостей, тому в цій частині Висновок №130, зокрема, п.2 розділу ІІ, є протиправним, що не є підставою для скасування Висновку №130 в цілому.
Тобто, суб`єкт владних повноважень, який заперечує проти позову довів, що діяв без порушень прав позивача та законодавства, що підтверджено доказами, які перевірено судом, і це не спростовується допущеною помилкою щодо зазначення правильної норми допущеного позивачем порушення, яке було ним вчинено, а саме, замовник (позивач) зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення нею публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».
Коментар: Хмельницький окружний адміністративний суд у розглядуваному рішенні дотримався позиції щодо трактування конструкції «інші санкції» в аналогічний спосіб до позиції Державної аудиторської служби України. Тобто вид санкцій інші санкції, що відповідають принципам їх застосування, встановленим Законом України «Про санкції» слід трактувати як такі, які забороняють здійснювати у ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» публічні закупівлі товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».
Відповідно в замовників з огляду на зазначене рішення суду з’явилось більше аргументів для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ТВІЙ ГАЗЗБУТ» на підставі абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей - замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей, зокрема у разі, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.
