Оновлюємо вимоги до учасника щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах

07.09.2023 набрали чинності чергові зміни до Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 19.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), які торкнулися й підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах. Тож у цьому матеріалі проаналізуємо такі зміни та наведемо приклад оновлених вимог до учасників.

Законодавчі вимоги

Підпунктом 11 пункту 47 Особливостей визначено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», крім випадку, коли активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.

Що змінилося з 07.09.2023? По-перше, приведено підставу у відповідність шляхом заміни слова «нею» на слова «у неї», що нарешті надає право замовникам відхиляти тендерні пропозиції у разі, якщо учасник процедури закупівлі або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

По-друге, додано виключення, яке передбачає, що замовник не відхиляє тендерну пропозицію учасника, у разі, якщо такий учасник або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», проте активи такої особи в установленому законодавством порядку передані в управління АРМА.

Пропонуємо розібратися що таке АРМА та як активи юридичної або фізичної особи передають у його управління.

АРМА: що це?

Відповідно до пункту 1 Положення про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, затверджене постановою Кабміну від 11.07.2018 № 613, Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (Агентство з розшуку та менеджменту активів, АРМА), є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що забезпечує формування та реалізацію державної політики у сфері виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, та / або з управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави або які конфісковано у кримінальному провадженні чи стягнено за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими.

Тож АРМА це скорочена назва Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

Згідно з підпунктом 1 пункту 3 того ж Положення основними завданнями АРМА є:

1) забезпечення формування та реалізації державної політики у сфері:

• виявлення та розшуку активів, на які може бути накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави;

• управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави або які конфісковано у кримінальному провадженні чи стягнено за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими;

• управління активами, на які накладено арешт або які підлягають стягненню в дохід держави в позовному провадженні у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 1 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» активи - кошти, майно, майнові та інші права, на які може бути накладено або накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави або які конфісковані за рішенням суду у кримінальному провадженні чи стягнені за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими.

Пунктом 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів», визначено, що управління активами - діяльність із володіння, користування та розпорядження активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави і вирішено питання про їх передачу Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, тобто забезпечення збереження активів, збереження (за можливості - збільшення) їх економічної вартості, передача їх в управління або реалізація активів у випадках та порядку, передбачених цим Законом, а також реалізація активів, конфіскованих у кримінальному провадженні чи стягнених за рішенням суду в дохід держави внаслідок визнання їх необґрунтованими.

Відповідно до частини 1 статті 19 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» Національне агентство здійснює управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, у тому числі як захід забезпечення позову - лише щодо позову, пред’явленого в інтересах держави, із встановленням заборони розпоряджатися та / або користуватися такими активами, а також у позовному провадженні у справах про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави із встановленням заборони користуватися такими активами, сума або вартість яких перевищує 200 розмірів прожиткового мінімуму, встановленого для працездатних осіб на 1 січня відповідного року.

Зазначені активи приймаються в управління на підставі ухвали слідчого судді, суду чи згоди власника активів, копії яких надсилаються Національному агентству не пізніше наступного робочого дня після їх винесення (надання) з відповідним зверненням прокурора.

Тобто підставою для управління Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів активами є:

• ухвала слідчого судді або ухвала суду про передачу активів в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів;

або

• згода самого власника активів про передачу активів, підпис якої нотаріально завірений в установленому законодавством порядку.

Як змінюються вимоги до учасників з 07.09.2023 щодо підтвердження відсутності підстави, визначеної підпунктом 11 пункту 47 Особливостей?

На цьому етапі аналізу оновленої редакції підпункту 11 пункту 47 Особливостей ми можемо дійти висновку, що замовник не має права відхилити тендерну пропозицію учасника, у разі, якщо такий учасник або його кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», проте активи такої особи передані в управління Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів на підставі ухвали слідчого судді або ухвали суду про передачу активів в управління Національному агентству з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів або згода самого власника активів про передачу активів, підпис якої нотаріально завірений в установленому законодавством порядку.

Далі у нас постає питання: як замовник має перевірити інформацію про те чи передано в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів активи учасника або його кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) на підставі ухвали слідчого судді або ухвали суду або згоди самого власника активів про передачу активів?

Насправді тут і починається найцікавіше.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені пунктом 47 Особливостей.

Водночас абзацом 17 пункту 47 Особливостей визначено, що замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу 14 цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу 16 цього пункту.

Тож чи може замовник перевірити таку інформацію самостійно?

Частиною 1 статті 25 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» передбачено, що Національне агентство формує та веде Єдиний державний реєстр активів, на які накладено арешт у кримінальному провадженні (далі - Реєстр), який містить дані про:

1) активи, на які накладено арешт у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави; суму коштів, опис, характеристики та оціночну вартість майна, майнових та інших активів;

2) орган, слідчий якого розслідує (розслідував) відповідний злочин, прізвище та ініціали слідчого (слідчих); орган, яким пред’явлено позов про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави; суд (назва суду, прізвища та ініціали суддів), який або слідчий суддя якого постановив ухвалу про арешт та/або скасування арешту відповідного майна або прав; прокуратуру, прокурор якої скасував арешт майна, прізвище та ініціали прокурора; суд, в якому здійснюється (здійснювався) розгляд у відповідному кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави; номер кримінального провадження у Єдиному реєстрі досудових розслідувань; дані щодо особи підозрюваного, обвинуваченого;

3) заходи, вжиті у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, пов’язані з арештом та управлінням активами, у тому числі кошти, одержані від реалізації активів, а також від управління ними (дивіденди, проценти тощо);

4) судове рішення про конфіскацію, спеціальну конфіскацію або стягнення в дохід держави активів у кримінальному провадженні чи у справі про визнання необґрунтованими активів та їх стягнення в дохід держави, стан його виконання та управління конфіскованими активами, у тому числі про кошти, одержані від реалізації активів;

5) рішення іноземних компетентних органів щодо накладення арешту та конфіскації активів в Україні, стан їх виконання;

6) рішення компетентних органів України щодо накладення арешту та конфіскації чи стягнення в дохід держави активів за кордоном, стан їх виконання;

7) міжнародні угоди щодо розподілу та повернення активів в Україну.

Дані Реєстру є відкритими, крім даних, передбачених пунктами 1, 2, 5, 6 цієї частини, щодо: опису, характеристики активів (майна), що дають можливість ідентифікувати місцезнаходження активів (майна), та / або особу, яка володіє, користується, розпоряджається такими активами (майном); особи підозрюваного, обвинуваченого; даних, які в рамках міжнародного співробітництва не підлягають розголошенню (оприлюдненню) згідно з міжнародними договорами України.

Такий реєстр доступний за посиланням, але перевірити інформацію про фізичну або юридичну особою, активи якої передані в управління АРМА у ньому неможливо.

Тож здається, що замовник опиняється у безвихідній ситуації, так як він не може самостійно перевірити інформацію, зокрема за допомогою Реєстру, та не може вимагати відповідного підтвердження. Але вихід є з будь-якої ситуації.

Замовнику варто передбачити у тендерній документації інформацію про те, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовник самостійно відповідно до пункту 47 Особливостей перевіряє чи застосовано до учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

У разі встановлення факту застосування санкції у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» до учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі, замовник на підставі пункту 42 Особливостей звертається за підтвердженням інформації, наданої учасником, шляхом самостійного декларування відсутності підстави, визначеної підпунктом 11 пункту 47 Особливостей, до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

У разі надання інформації Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів щодо відсутності у їх управлінні активів учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі до якого застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 2 та 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Таким чином замовник і не вимагає не вимагає від учасника процедури закупівлі будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу 14 пункту 47 Особливостей), чим не порушує вимоги абзацу 17 пункту 47 Особливостей і не допустить безпідставного відхилення тендерної пропозиції, яке може тягнути за собою адміністративну відповідальність у вигляді накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п’ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 - 51 000 грн).

Але, станом на 07.09.2023 в електронній системі закупівель не виправлено зміст підстави, визначеної підпунктом 11 пункту 47 Особливостей, відповідно вимоги до учасників та переможця щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах будуть виглядати наступним чином.

Приклад вимог до учасників та переможця щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах на закупівлю товарів

* Враховуючи, що відповідно до статті 55 Господарського кодексу України відокремлені підрозділи та філії не є юридичними особами переможець, який є відокремленим підрозділом або філією юридичної особи, має надати витяг або довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення та повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» на керівника юридичної особи, а не керівника відокремленого підрозділу або філії.

** Під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовник самостійно відповідно до пункту 47 Особливостей перевіряє чи застосовано до учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

У разі встановлення факту застосування санкції у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» до учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі, замовник на підставі пункту 42 Особливостей звертається за підтвердженням інформації, наданої учасником, шляхом самостійного декларування відсутності підстави, визначеної підпунктом 11 пункту 47 Особливостей, до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

У разі надання інформації Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів щодо відсутності у їх управлінні активів учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі до якого застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 2 та 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Завантажити приклад вимоги можна за посиланням.

У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовником виявлено наявність підстав для відмови в участі у відкритих торгах, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

У разі якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених підпунктами 3, 5, 6, 12 та в абзаці 14 пункту 47 Особливостей або надав документи, які не відповідають вимогам визначним у тендерній документації або надав їх з порушенням строків визначених Особливостями або наявні підстави для відмови в участі у відкритих торгах, визначені підпунктом 3 та /або 5 та / або 6 та / або 12 та / або абзацом 14 пункту 47 Особливостей, замовник відхиляє його на підставі абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

Приклад вимог до учасників та переможця щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах на закупівлю послуг або робіт

* Враховуючи, що відповідно до статті 55 Господарського кодексу України відокремлені підрозділи та філії не є юридичними особами переможець, який є відокремленим підрозділом або філією юридичної особи, має надати витяг або довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення та повний витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» на керівника юридичної особи, а не керівника відокремленого підрозділу або філії.

** Під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовник самостійно відповідно до пункту 47 Особливостей перевіряє чи застосовано до учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції».

У разі встановлення факту застосування санкції у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції» до учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі, замовник на підставі пункту 42 Особливостей звертається за підтвердженням інформації, наданої учасником, шляхом самостійного декларування відсутності підстави, визначеної підпунктом 11 пункту 47 Особливостей, до Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів.

У разі надання інформації Національним агентством України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів щодо відсутності у їх управлінні активів учасника процедури закупівлі або кінцевого бенефіціарного власника, члена або учасника (акціонера) юридичної особи - учасника процедури закупівлі до якого застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України «Про санкції», замовник відхиляє такого учасника на підставі абзацу 2 та 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей.

Завантажити приклад вимоги можна за посиланням.

У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовником виявлено наявність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 2 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі підпадає під підстави, встановлені пунктом 47 цих особливостей.

У разі якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, встановлених підпунктами 3, 5, 6, 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 Особливостей або надав документи, які не відповідають вимогам визначним у тендерній документації або надав їх з порушенням строків визначених Особливостями або наявні підстави для відмови в участі у відкритих торгах, визначені підпунктом 3 та /або 5 та / або 6 та / або 12 та / або абзацом 14 пункту 47 Особливостей, замовник відхиляє його на підставі абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, а саме: переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 47 цих особливостей.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб'єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), такий учасник під час підтвердження відсутності підстав, зазначених у пункті 47 Особливостей шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання своєї тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав для відмови в участі у відкритих торгах, визначених у пункті 47 Особливостей, залученого (них) суб'єкта(ів) господарювання як субпідрядника / співвиконавця.

У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовником буде виявлено наявність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі щодо субпідрядника / співвиконавця, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 1 пункту 42 цих особливостей.