Внесення змін до договору про закупівлю доволі активно обговорюється в закупівельний сфері, в тому числі зважаючи на чималий перелік законодавчих підстав для таких дій. В той же час специфіка внесення змін до «допорогових» договорів є не настільки актуальною, хоча в процесі також виникає чимало питань. Тож у даному матеріалі зосередимось на тому чи потрібно сторонам документально підтверджувати збільшення ціни за одиницю товару під час виконання «допорогового» договору.
Чи є «допороговий» договір, договором про закупівлю в розумінні Закону?
Коли мова йде про дотримання норм закупівельного законодавства, замовнику доцільно чітко виділяти перелік випадків, за яких укладається договір про закупівлю в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон). Тож для початку доцільно проаналізувати загальні законодавчі норми щодо укладення договору.
Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ) визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.
Частина 1 стаття 628 ЦКУ вказує, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
При цьому коли мова йде про «допороговий» договір, слід звернути увагу на:
- пункт 11 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), що застосовується для закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень;
- пункт 80 Особливостей, що застосовується при використанні коштів в рамках інструмента Ukraine Facility для закупівель товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких є меншою, ніж 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких є меншою, ніж 200 тис. гривень, робіт, вартість яких є меншою, ніж 1,5 млн. гривень.
В той же час згідно пункту 17 Особливостей, договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10, 13, 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного кодексу України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п’ятої, сьомої - дев’ятої статті 41 Закону, та цих особливостей.
З цього випливає наступне, що при укладенні «допорогового» договору відповідно до:
- пункту 11 Особливостей, то такий договір не є договором про закупівлю у розумінні Закону;
- пункту 80 Особливостей, то такий договір є договором про закупівлю у розумінні Закону.
Яким чином сторони вносять зміни до «допорогових» договорів, укладених відповідно до пункту 11 Особливостей?
Згідно частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 652 визначено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов’язання.
Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.
В частині 1 статті 654 Цивільного кодексу України передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Також звертаючись до пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10, 13 (крім підпунктів 13, 15 та 26 пункту 13 цих особливостей, крім договору про закупівлю, зазначеного в абзацах другому, третьому частини першої статті 41 Закону), 80, 86, 88, 89, 91 цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених даним пунктом.
Відповідно у разі, якщо зміни вносяться до договору, укладеного згідно пункту 11 Особливостей, то внесення змін відбувається на умовах, визначених таким договором. Адже положення пункту 19 Особливостей на такі договори не розповсюджуються.
Чи потрібно сторонам документально підтверджувати наявність підстав для зміни ціни за одиницю товару у договорі, укладеному відповідно до пункту 11 Особливостей?
Враховуючи вищезазначене, укладаючи «допороговий» договір відповідно до норм пункту 11 Особливостей, сторони керуються нормами чинного цивільного законодавства, а також умовами самого договору.
При цьому ані положення Закону із врахуванням Особливостей, ані вимоги ЦКУ не містять вимог щодо обов’язкової наявності документального підтвердження внесення змін до умов такого договору. Це ж стосується і випадків збільшення ціни за одиницю товару. А тому в процесі внесення змін сторонам слід звернутись до умов договору, в тому числі умов та порядку внесення змін до нього.
Наголошуємо, що в разі збільшення ціни за одиницю товару «допорогового» договору, укладеного відповідно до пункту 80 Особливостей, сторони зобов’язані враховувати не лише умови договору про закупівлю, але й підпункту 2 пункту 19 Особливостей.