Під час розгляду тендерних пропозицій замовник зобов'язаний перевірити відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі відкритих торгів, які визначені в пункті 47 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості).
Однієї з підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі є підпункт 7 пункту 47 Особливостей - згідно з яким замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона подана учасником, який є пов’язаним з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Разом з тим при закупівлі робіт досить поширеним є залучення субпідрядників. Тому виникає питання: чи необхідно застосовувати вимоги щодо пов'язаності осіб до відносин між замовником та субпідрядником або між учасником і субпідрядником?
Хто такі пов’язані особи?
Розглядаючи дане питання потрібно звернутися до положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон).
Пункт 20 частини 1 статті 1 Закону надає визначення пов’язаної особи та ознаки, яким повинна відповідати пов’язана особа:
пов’язана особа - особа, яка для цілей цього Закону відповідає будь-якій із таких ознак:
- юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі;
- фізична особа або члени її сім’ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім’ї такої службової (посадової) особи;
- фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.
Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов’язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.
Для фізичної особи загальна сума володіння часткою у статутному капіталі учасника процедури закупівлі визначається залежно від обсягу корпоративних прав, що сукупно належать такій фізичній особі, членам її сім’ї та юридичним особам, які контролюються такою фізичною особою або членами її сім’ї.
Для цілей цього Закону членами сім’ї вважаються подружжя, діти, батьки, рідні брати і сестри, дідусі, бабусі, онуки, усиновлювачі, усиновлені, а також інші особи, за умови їх постійного проживання разом із пов’язаною особою і ведення з нею спільного господарства.
Таким чином, з аналізу зазначених норм вбачається, що пов’язаність матиме місце виключно у випадку, пов’язаності учасників між собою, або представників замовника із учасниками процедури закупівлі відкритих торгів.
Хто такий субпідрядник?
Законодавство з публічних закупівель дозволяє залучати субпідрядників при здійсненні закупівель. Зокрема, пункт 18 частини 2 статті 22 Закону визначає, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника / співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю – у разі закупівлі робіт або послуг.
Водночас абзац 2 частини 3 статті 16 Закону передбачає, що, якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та / або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб'єктів господарювання як субпідрядників / співвиконавців.
Водночас, щоб з’ясувати сутність такого суб’єкта правовідносин як субпідрядник необхідно звернутись до положень Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ).
Так, згідно статті 838 ЦКУ підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником – як замовник.
Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником – за порушення субпідрядником свого обов'язку. Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.
Окрім цього, визначення поняття «субпідрядник» міститься в Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668, а саме що субпідрядник – підрядник, який в порядку, визначеному договором підряду, та на підставі договору субпідряду, укладеному з генеральним підрядником, залучається до виконання робіт.
Чи розповсюджуються вимоги щодо пов'язаності осіб на замовника/субпідрядника або учасника/субпідрядника?
З аналізу підпункту 7 пункту 47 Особливостей та пункту 20 частини 1 статті 1 Закону вбачається, що законодавець пов'язує підставу для відмови саме з наявністю пов'язаності:
- між учасниками процедури закупівлі;
- між учасником та уповноваженою особою замовника;
- між учасником та керівником замовника.
Разом з тим, варто врахувати, що останній абзац пункту 47 Особливостей передбачає, що у разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб’єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, визначених цим пунктом.
Тобто з огляду на положення зазначеної норми замовник повинен перевірити субпідрядника на відсутність кожної підстави, визначеної пунктом 47 Особливостей, в тому числі підстави, яка передбачена підпунктом 7 пункту 47 Особливостей:
- тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.
Отож, законодавець фактично поширив обов'язок перевірки підстав для відмови не лише на самого учасника процедури закупівлі, а й на субпідрядника (співвиконавця), якщо він залучається для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.
І у випадку, якщо під час перевірки субпідрядника, який залучається учасником, замовник встановить наявність обставин, передбачених підпунктом 7 пункту 47 Особливостей, тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню.
В свою чергу, задля уникнення суперечливих трактувань застосування зазначеної норми замовнику слід передбачити відповідну умову в тендерній документації:
У разі якщо під час розгляду тендерної пропозиції учасника замовником буде виявлено наявність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі щодо субпідрядника / співвиконавця, замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника на підставі абзацу 3 підпункту 1 пункту 44 Особливостей, а саме: учасник процедури закупівлі зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою для визначення результатів відкритих торгів, яку замовником виявлено згідно з абзацом 1 пункту 42 цих особливостей.
Підсумки
- Положення закупівельного законодавства визначають ознаки пов’язаності осіб у відносинах між учасниками процедури закупівлі, а також між уповноваженими представниками замовника та учасниками закупівлі.
- У разі залучення учасником субпідрядника в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону, замовник повинен перевірити таких суб’єктів господарювання щодо відсутності підстав, які визначені пунктом 47 Особливостей, зокрема підпунктом 7 пункту 47 Особливостей, та відхилити його тендерну пропозицію при з’ясуванні факту пов’язаності осіб замовника/субпідрядника або учасника/субпідрядника.