Під час здійснення публічних закупівель виникають ситуації, коли учасники ще на етапі подання тендерної пропозиції завантажують документи, які зазвичай вимагаються саме від переможця процедури закупівлі. І тоді як у замовника, так і у учасника з’являється логічне питання: а чи потрібно переможцю повторно оприлюднювати такі документи після отримання статусу переможця? Чи достатньо того, що вони вже є в електронній системі закупівель? Тож у даному матеріалі розглянемо основні моменти вищезгаданої тематики, в тому числі на прикладах висновків контролюючих органів та позиції суду.
Аналізуючи норми пункту 28 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі – Особливості), тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.
У тендерній документації зазначаються: (...) підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 47 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 47 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.
Звертаючись до пункту 47 Особливостей, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту, а саме:
3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією;
5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;
6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов’язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;
12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов'язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.
В той же час вищезгадані вимоги містять певні нюанси щодо їх формулювання, частину з яких пропонуємо розглянути на прикладі практики аудиторів.
Коментар: Отож як бачимо із вищезгаданої практики, аудитори мають усталену позицію, яка базується на трактуванні окремих моментів вищезазначених норм пункту 47 Особливостей, в тому числі:
- «переможець процедури закупівлі»
В законодавстві сфери публічних закупівель слід чітко розділяти статус учасника процедури закупівлі та переможця процедури закупівлі. При цьому звертаючись до частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон), учасник процедури закупівлі / спрощеної закупівлі (далі – учасник) – фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію / пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
В той час як переможець процедури закупівлі – учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
А отже якщо вимога щодо надання відповідних документів стосується саме переможця процедури закупівлі, то надання цих же документів учасником процедури закупівлі слід вважати недотриманням такої вимоги та не звільняє переможця процедури закупівлі від необхідності завантажувати відповідні документи, навіть якщо це здійснюється повторно;
- «у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю»
Законодавством зафіксовано не лише строки виконання відповідної вимоги, але подія, з якої такий строк відраховується. Таким чином переможець процедури закупівлі завантажує «документи переможця» після моменту оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.
Таким чином завантаження в електронну систему закупівель «документів переможця» до моменту оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, наприклад під час подання тендерної пропозиції, не може вважатись виконанням встановленої законодавством та тендерною документацією вимоги;
- «повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту»
Завантаження переможцем процедури закупівлі в електронну систему закупівель «документів переможця» є його обов’язком, а не правом. Адже вимоги пункту 47 Особливостей містять термін «повинен надати», що наголошує на обов’язковості її виконання.
Окрім цього дане твердження також вказує на конкретний спосіб надання відповідних документів переможцем процедури закупівлі – шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель.
Відповідно у разі недотримання вищезгаданих нюансів щодо вимог пункту 47 Особливостей, замовнику варто відхилити переможця процедури закупівлі. Аналогічна позиція підтверджується й судовою практикою.
Доречі, зручно шукати актуальні висновки ДАСУ та рішення Органу оскарження щодо будь-якої ситуації на Clarity App
Отож у разі якщо учасник процедури закупівлі підвантажив «документи переможця» в складі тендерної пропозиції, а після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у статусі переможця не завантажив такі документи повторно, то замовник зобов’язаний відхилити переможця процедури закупівлі відповідно до абзацу 3 підпункту 3 пункту 44 Особливостей, як такого що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 пункту 47 цих особливостей.
А отже переможець процедури закупівлі зобов’язаний оприлюднювати «документи переможця», шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, після моменту оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у визначений законодавством строк. Це ж стосується і випадків, коли такі документи вже були завантажені в складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі.
