У відповідності до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі – Закон) учасник повинен надати в складі тендерної пропозиції антикорупційну програму, в разі, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн грн (у тому числі за лотом). При цьому, Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) наказом «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 10.12.2021 № 794/21 затвердило типову антикорупційну програму юридичної особи. Тому постає питання: чи повинна антикорупційна програма учасника, який подає її в складі тендерної пропозиції відповідати цій типовій антикорупційній програмі? Розглянемо це питання далі.
Статтею 17 Закону визначені підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Однією з таких підстав є пункт 10 частини 1 статті 17 Закону: юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).
Відповідно до статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» антикорупційною програмою юридичної особи є комплекс правил, стандартів і процедур щодо виявлення, протидії та запобігання корупції у діяльності юридичної особи.
- державних, комунальних підприємств, господарських товариств (у яких державна або комунальна частка перевищує 50 відсотків), де середньооблікова чисельність працюючих за звітний (фінансовий) рік перевищує 50 осіб, а обсяг валового доходу від реалізації продукції (робіт, послуг) за цей період перевищує 70 млн грн;
- юридичних осіб, які є учасниками процедури закупівлі відповідно до#nbsp;Закону, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг), робіт дорівнює або перевищує 20 млн грн.
Антикорупційна програма затверджується після її обговорення з працівниками юридичної особи. Текст антикорупційної програми повинен перебувати у постійному відкритому доступі для працівників юридичної особи.
Статтею 63 зазначеного Закону визначено вимоги до антикорупційної програми юридичної особи, де зазначено, що антикорупційна програма може містити, такі положення:
- сферу застосування та коло осіб, на які поширюються її положення;
- вичерпний перелік та опис антикорупційних заходів, стандартів, процедур та порядок їх виконання (застосування), зокрема порядок проведення періодичної оцінки корупційних ризиків у діяльності юридичної особи;
- норми професійної етики працівників юридичної особи;
- права і обов’язки працівників та засновників (учасників) юридичної особи у зв’язку із запобіганням і протидією корупції у діяльності юридичної особи;
- права і обов’язки Уповноваженого як посадової особи, відповідальної за запобігання корупції, та підпорядкованих йому працівників (у разі їх наявності);
- порядок регулярного звітування Уповноваженого перед засновниками (учасниками) юридичної особи;
- порядок здійснення належного нагляду, контролю та моніторингу за дотриманням антикорупційної програми у діяльності юридичної особи, а також оцінки результатів здійснення передбачених нею заходів;
- умови конфіденційності інформування Уповноваженого працівниками про факти підбурення їх до вчинення корупційного правопорушення або про вчинені іншими працівниками чи особами корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень;
- процедури захисту працівників, які повідомили інформацію про корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення;
- процедуру інформування Уповноваженого працівниками про виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, а також порядок врегулювання виявленого конфлікту інтересів;
- порядок проведення індивідуального консультування Уповноваженим працівників юридичної особи з питань застосування антикорупційних стандартів та процедур;
- порядок проведення періодичного підвищення кваліфікації працівників у сфері запобігання і протидії корупції;
- застосування заходів дисциплінарної відповідальності до працівників, які порушують положення антикорупційної програми;
- порядок вжиття заходів реагування щодо виявлених фактів корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, зокрема, інформування уповноважених державних органів, проведення внутрішніх розслідувань;
- порядок внесення змін до антикорупційної програми.
Також НАЗК наказом «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 10.12.2021 № 794/21 затвердило типову антикорупційну програму юридичної особи.
Водночас Закон України «Про запобігання корупції» не містить будь-яких вимог щодо затвердження антикорупційної програми у відповідності до зазначеного наказу.
При цьому, в пункті 3 даного наказу зазначено: «юридичні особи, зазначені у частині 2 статті 62 Закону України «Про запобігання корупції», затверджують свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи, затвердженої пунктом 1 цього наказу».
Отож, наказом визначено, що юридичні особи повинні затверджувати свої антикорупційні програми на основі Типової антикорупційної програми юридичної особи. При цьому, Академічний тлумачний словник української мови словосполучення «на основі» чого визначає як - виходячи з чого-небудь, спираючись на що-небудь. Таким чином, складаючи антикорупційну програму юридична особа повинна спиратись на положення Типової антикорупційної програми, тобто використовувати певні положення Типової антикорупційної програми.
Разом з тим, «відповідність» Академічний тлумачний словник української мови визначає як узгодженість між чим-небудь. Тобто положення антикорупційної програми повинні відповідати положенням Типової антикорупційної програми, бути такими самими.
З огляду на вище наведене, у випадку невідповідності антикорупційної програми учасника положенням Типової антикорупційної програми, яка затверджена наказом від 10.12.2021 № 794/21, в замовника відсутні підстави відхиляти таку тендерну пропозицію.
Водночас іншою є ситуація, при якій замовники вимагають надання антикорупційної програми у відповідності до Типової антикорупційної програми, затвердженої наказом НАЗК. Тут учасники, у випадку не оскарження такої умови тендерної документації, уже повинні виконувати такі вимоги тендерної документації, оскільки потрібно пам’ятати про основне правило публічних закупівель – тендерна пропозиція повинна відповідати тендерній документації, а ненадання такої антикорупційної програми, відповідно буде підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.
На підтвердження зазначеного розглянемо позицію суду.
Постанова Другого апеляційного адміністративного суду по справі № 520/14107/21 від 15.07.2022
Витяг з постанови суду: тендерна документація та положення статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» не передбачають обов`язку приведення положень антикорупційної програми у відповідність до вимог рішення Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75.
Колегією суддів встановлено, що у додатку № 3 до тендерної документації замовник передбачив, що учасник, який підпадає під дію статті 62 Закону України «Про запобігання корупції» надає у складі своєї тендерної пропозиції копії антикорупційної програми та наказу про призначення уповноваженого з реалізації антикорупційної програми юридичної особи. На виконання зазначених вище умов учасник закупівлі - ТОВ «С» надав у складі тендерної пропозиції копію антикорупційної програми, копію наказу № 9/1 від 04.04.2016 «Про затвердження антикорупційної програми та призначення уповноваженої особи, відповідальної за реалізацію антикорупційної програми».
Тобто, невідповідність антикорупційної програми рішенню Національного агентства з питань запобігання корупції «Про затвердження Типової антикорупційної програми юридичної особи» від 02.03.2017 № 75 не може вважатися її відсутністю у розумінні пункту 10 частини 1 статті 17 Закону.
Коментар: суд не вважає, щоантикорупційна програма учасникаповинна відповідати Типовій антикорупційній програмі, оскільки Закон України «Про запобігання корупції» не містить такої вимоги та замовником не було встановлено відповідної вимоги у тендерній документації.
