(Не)правомірність встановлення вимог до переможця закупівлі щодо підтвердження наявності антикорупційної програми – позиція Верховного суду

Обставини справи: Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22 лютого 2022 року № 116, доручення Державної аудиторської служби України від 21 квітня 2023 року № 003100-18/4590-2023 та на підставі наказу начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 30 червня 2023 року № 49 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі «Клапани протипожежні для ВП «ХАЕС» (ДК 021:2015:42510000-4: Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої)» (інформацію про закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Рrоzоrro за номером ID: UА-2023-02-01-002731-а), проведеної Державним підприємством «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом».

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей № 1178 встановлено, що згідно з частиною II (Б) розділу III тендерної документації переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 10 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII.

Водночас відповідно до вимог пункту 44 Особливостей № 1178, в редакції, що діяла на момент проведення процедури закупівлі, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII.

Отже, надаються лише документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII.

Таким чином, контролюючий орган дійшов висновку, що замовником не дотримано вимоги пункту 44 Особливостей № 1178.

Позиція позивача: Позивач зазначає, що він як замовник може включати до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Позивач наголошує, що він самостійно не може перевірити наявність у юридичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, оскільки така інформація не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та не міститься у відкритих єдиних державних реєстрах.

Позиція суду: У справі, що розглядається, порушення встановленні контролюючим органом стосувалися виключно змісту тендерної документації, а спірним є питання правомірності включення до тендерної документації вимоги про надання документів, визначених пунктами 2, 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

Так, пунктами 2 та 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

• відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
• юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Верховний Суд звертає увагу, що частиною II (Б) розділу ІІІ Тендерної документації на закупівлю товарів за темою «ДК 021:2015 42510000-4 Теплообмінники, кондиціонери повітря, холодильне обладнання та фільтрувальні пристрої (Клапани протипожежні для ВП ХАЕС», затвердженої ДП «НАЕК «Енергоатом» від 01 лютого 2023 року, визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 10 і 12 частини першої та частини другої статті 17 Закону № 922-VIII.

Водночас, як уже зазначалось, абзац третій пункту 44 Особливостей № 1178 в редакції, чинній на момент проведення тендерної закупівлі, передбачає, що Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII.

Цією ж нормою визначено, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Отже, переможці повинні оприлюднювати в електронній системі закупівель документи, які підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, окрім випадків, коли така інформація оприлюднена у формі відкритих даних та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Відмовляючи у позові, суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідно до положень щодо підстав відмови учаснику в участі в закупівлі, передбачених пунктом 44 Особливостей № 1178 (зобов`язує замовників здійснювати публічні закупівлі на період дії правового режиму воєнного стану в Україні) надаються лише документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, а у разі якщо доступ такої інформації, що міститься у відкритих державних реєстрах, є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів, лише тоді замовник вимагає документальне підтвердження такої інформації (дана вимога стосується пунктів 3, 5, 6, 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII).

Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що замовником при складанні тендерної документації не враховано пункту 3-7 Розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII та пункту 28 Особливостей № 1178, чим не дотримано вимоги пункту 44 Особливостей № 1178 (в редакції, що діяла на момент проведення закупівлі), а тому допущено невідповідність вимог Тендерної документації вимогам чинного законодавства.

У доводах касаційної скарги автор зазначає, що на момент проведення публічної закупівлі (лютий 2023 року) була відсутня функціональна можливість перевірки інформації на вебресурсі Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, що свідчить про неможливість застосувати до обставин цієї справи положення абзацу третього пункту 44 Особливостей № 1178 та частини п`ятої статті 17 Закону № 922-VIII, відповідно до якої замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Доступ до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення з моменту набрання чинності постанови Кабінету Міністрів України від 12 березня 2022 року № 263, тобто з 13 березня 2022 року, був закритий.

04 вересня 2023 року Національне агентство з питань запобігання корупції на вебсайті повідомило про відкриття реєстру осіб, які вчинили корупційні та пов`язані з корупцією правопорушення.

Наведене свідчить, що на момент проведення тендерної закупівлі у лютому 2023 року доступ до зазначеного реєстру був закритий.

Варто зазначити, що згідно з абзацом першим пункту 44 Особливостей № 1178, в редакції, яка діяла на момент проведення процедури закупівлі, замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Своєю чергою згідно з пунктами 2 та 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у разі, якщо: відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).

Отже, як положення статті 17 Закону № 922-VIII, так і приписи пункту 44 Особливостей № 1178 зобов`язують замовника перевіряти визначені у пунктах 2 та 10 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII відомості та у випадку їх непідтвердження учасником замовник має відхилити тендерну пропозицію.

При цьому за приписами частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, замовник може включати до тендерної документації інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, крім інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

У справі ж, що розглядається, на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів доступ до вебсайту - Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, залишався обмеженим до вересня 2023 року, а тому перевірити самостійно чи внесені відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, до цього реєстру замовник цілком очевидно не мав об`єктивної можливості.

Разом з цим замовник самостійно не може перевірити наявність у юридичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом), оскільки така інформація не оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та не містилась у відкритих єдиних державних реєстрах на момент проведення публічної закупівлі.

Наведене свідчить про помилковість висновку про встановлене контролюючим органом порушення замовником приписів пункту 44 Особливостей № 1178, яке зводиться до того, що замовник у тендерній документації додатково вказав на необхідність підтвердження учасником інформації, що передбачена переліком документів, які має перевірити замовник під час закритого доступу до відповідних реєстрів.

Варто зауважити, що включення замовником до тендерної документації вимогу щодо надання інформації, яку замовник перевіряє на відповідність тендерних пропозицій приписам статті 17 Закону № 922-VIII, було єдиною підставою для сформування контролюючим органом спірного висновку.

За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Коментар: Абзац 1 пункту 47 Особливостей визначає, що замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, які визначені даною нормою.

Водночас згідно абзацу 15 пункту 47 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Таким чином, при проведенні відкритих торгів замовник повинен перевірити наявність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, які передбачені даною нормою. При тому, підтверджувати відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі учасники повинні шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції (крім підпунктів 1 і 7 цього пункту).

І відповідно, замовник не може вимагати від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу 16 цього пункту.

В свою чергу, від переможця закупівлі замовник повинен вимагати документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 цього пункту, які переможець повинен оприлюднити в електронній системі закупівель у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Проте варто звернути увагу, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та / або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

В розглядуваній судовій справі аудитори встановили порушення при формуванні тендерної документації, оскільки замовник встановив вимогу про надання переможцем закупівлі не тільки тих підстав, які визначені в абзаці 15 пункту 47 Особливостей – щодо підпунктів 3, 5, 6 і 12, а й тих, які безпосередньо в ній не визначені, зокрема підстав, які передбачені в підпунктах 2 та 10 пункту 47 Особливостей.

Так, основним аргументом замовника (позивача) при встановленні таких вимог до переможця було те, що перевірити відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, які визначені в підпунктах 2 та 10 пункту 47 Особливостей, замовник не може, оскільки така інформація не є публічної.

Водночас Верховний суд погодився з позивачем, що єдиним способом перевірити інформацію про відсутність підстав для відмови в участі в процедурі закупівлі, які визначені в підпунктах 2 та 10 пункту 47 Особливостей, замовник міг лише шляхом вимоги до переможця надати відповідні документи через електронну систему закупівель, зокрема антикорупційну програму, незважаючи на те, що діюче законодавство не вимагає від переможця підтверджувати підстави для відмови в участі в процедурі, які визначені в підпунктах 2 та 10 пункту 47 Особливостей.