Чи є замовником згідно норм закупівельного законодавства юридична особа, яка здійснює діяльність на комерційній основі: висновок Верховного суду

За результатами моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі №UА-2023-08-22-008664-а (а.с. 9-11). Відповідно до змісту висновку Управлінням було виявлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: замовником на порушення вимог пунктів 5 та 10 Особливостей №1178 неправомірно обрано та застосовано спрощену закупівлю для придбання солі технічної для промислового перероблення у процедурі закупівлі та укладено договір поставки від 25.09.2023 №2509/23/1 на суму 6099600,00 грн без проведення процедури закупівлі відкриті торги.

Позивач зазначив, що ДП «Сумський облавтодор» не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», а тому на підприємство не поширюється дія цього Закону.

У контексті зазначеного позивач наголосив, що ДП «Сумський облавтодор» не отримує грошові кошти з бюджетів будь-яких рівнів, державних фондів чи фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування та діє на комерційній основі з метою отримання прибутку, що безпосередньо вбачається з його статутних документів, а тому позивач не є замовником відповідно до вимог частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що першочергове значення для визначення суб`єкта, на якого поширюється поняття «замовник» у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», має наявність чи відсутність в діяльності конкретної юридичної особи такої ознаки, як здійснення нею діяльності на промисловій чи комерційній основі.

Суди обох інстанцій встановили, що ДП «Сумський облавтодор» відповідає визначенню комерційного підприємства, наведеного у статті 74 Господарського кодексу України, та здійснює свою діяльність на комерційній основі, а положення норм статті 75 Господарського кодексу України знаходять своє відображення у Статуті позивача.

З огляду на те, що приписи Закону України «Про публічні закупівлі» не поширюють свою дію на ДП «Сумський облавтодор», суди попередніх інстанцій дійшли висновку про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-08-22-008664-a від 13.12.2023.

Позиція суду: Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що замовники – суб’єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

За приписами пункту 3 частини першої статті 2 Закону №922-VIII до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема, юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

• юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
• органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
• у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

З аналізу зазначеної правової норми вбачається, що обов`язковою передумовою визначення юридичної особи як замовника є те, що відповідна юридична особа повинна забезпечувати потреби держави або територіальної громади, водночас така діяльність не має здійснюватися на промисловій чи комерційній основі. Саме ця умова є визначальною та має самостійне правове значення, оскільки відображає функціональне призначення суб`єкта та характер його діяльності.

Лише за умови непромислового чи некомерційного характеру діяльності юридичної особи набуття нею статусу замовника закон пов`язує з наявністю однієї з додаткових ознак: отриманням бюджетних коштів, вирішальним впливом органів державної влади чи місцевого самоврядування на управління або переважною державною чи комунальною часткою у статутному капіталі.

Водночас такі додаткові ознаки не мають самостійного значення, а лише конкретизують організаційний чи фінансовий зв`язок суб`єкта з державою або територіальною громадою і не замінюють вимоги щодо непромислового чи некомерційного характеру діяльності.

Отже, якщо підприємство здійснює господарську діяльність на промисловій або комерційній основі, зокрема, діє з метою отримання прибутку, функціонує в умовах ринкової конкуренції та самостійно несе підприємницькі ризики, воно не може бути визнане замовником у розумінні Закону №922-VIII, навіть за наявності переважної державної (комунальної) участі в управлінні або статутному капіталі.

У цій справі головною підставою для задоволення позовних вимог стало встановлення судами факту здійснення ДП «Сумський облавтодор» діяльності на комерційній основі, що виключає можливість віднесення його до замовників у розумінні Закону №922-VIII, а відтак свідчить про непоширення на позивача дії цього Закону та протиправність оскарженого висновку відповідача за результатами моніторингу процедури закупівлі.

У контексті зазначеного Верховний Суд зауважує про таке.

Верховний Суд у постанові від 31.03.2021 у справі №260/1666/19 зазначив, що діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та / або територіальної громади. Натомість, діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб.

Як було встановлено судами попередніх інстанцій, на підставі Указу Президента України від 08.11.2001 №1056 «Про заходи щодо підвищення ефективності управління дорожнім господарством України» і постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №221 «Про утворення відкритого акціонерного товариства «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» утворено відкрите акціонерне товариство «Державна акціонерна компанія «Автомобільні дороги України» (далі - Компанія). За вказаною постановою Кабінету Міністрів України засновником ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» є держава в особі Державної служби автомобільних доріг, якою здійснюються повноваження вищого органу управління Компанії.

Відповідно до пункту 2.1 Статуту АТ «ДАК «Автомобільні дороги України», метою діяльності Компанії є задоволення потреб держави, територіальних громад, юридичних і фізичних осіб у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, інших видів доріг, роботах та послугах, що виконує (надає) Компанія, одержання прибутку від здійснення господарської діяльності, сприяння у розвитку дорожньої галузі, виробничому та соціальному розвитку підприємств дорожнього господарства, підвищення ефективності використання ними матеріальних фінансових та інших ресурсів.

Згідно з пунктом 3.1 Статуту Компанія є юридичною особою приватного права за законодавством України. Компанія вважається утвореною і такою, що набула прав юридичної особи, з дати її державної реєстрації.

Відповідно до пункту 3.4 Статуту Компанія здійснює свою діяльність на комерційній основі. Компанія діє на принципах повної господарської самостійності, самоуправління і самоокупності, несе відповідальність за наслідки свої господарської діяльності та виконання зобов`язань перед бюджетом, партнерами та кредиторами.

До статутного капіталу Компанії передано майно державних підприємств з наступним перетворенням їх у дочірні підприємства. Компанія є власником майна, переданого до її статутного капіталу, що підтверджується пунктами 5.3 та 5.4 Статуту Компанії.

Між іншим, Фонд державного майна України у листі №10-06-11524 від 16.09.2002 (т.1 а.с. 41) зазначив, що майно, що увійшло до статутного фонду АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» не є державним, а належить товариству. Слово «державна» у назві Компанії свідчить про те, що державі належать всі акції товариства і, відповідно, повний контроль над ним, але не майно.

З урахуванням установлених судами обставин, АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» є юридичною особою приватного права, створеною у формі акціонерного товариства, яка здійснює свою діяльність на комерційній основі, на засадах господарської самостійності та самоокупності. Майно, передане до статутного капіталу Компанії, є її власністю і не належить державі, а держава реалізує свій вплив виключно як єдиний акціонер, а не як власник майна. Сам факт державної участі в статутному капіталі та наявність у назві слова «державна» не змінює приватноправового статусу Компанії та комерційного характеру її діяльності.

Водночас на виконання Указу Президента України від 08.11.2001 №1056 та постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2002 №221 головою Державної служби автомобільних доріг України видано наказ від 09.04.2002 №156 про створення дочірніх підприємств ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», зокрема, й ДП ««Сумський облавтодор» (далі - Підприємство), із виділенням майна статутного капіталу Компанії.

Відповідно до пункт 1.4 Статуту ДП «Сумський облавтодор», засновником Підприємства є АТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Згідно з пунктом 2.1 Статуту ДП «Сумський облавтодор» засноване з метою одержання прибутку, задоволення потреб фізичних і юридичних осіб, територіальних громад і держави у безпечних та якісних автомобільних дорогах загального користування, його роботах, послугах і товарах, а також сприяння розвитку дорожньої галузі України.

Підприємство є юридичною особою приватного права за законодавством України і вважається утвореним та таким, що набуло прав юридичної особи, з дати його державної реєстрації (пункт 3.1 Статуту).

Відповідно до пункт 4.3 Статуту джерелами формування майна Підприємства є: кошти, майнові та немайнові права, цінні папери, інше рухоме і нерухоме майно; доходи, одержані від реалізації продуктів (товарів, робіт, послуг); кредити банків та кошти інших кредиторів; безоплатні або благодійні внески, пожертвування українських або іноземних юридичних чи фізичних осіб; майно, придбане або отримане на підставах, не заборонених законом; інші джерела, не заборонені законодавством України.

Із наведених норм Статуту ДП «Сумський облавтодор» убачається, що Підприємство створене з метою одержання прибутку, є юридичною особою приватного права, а його засновником виступає не держава безпосередньо, а акціонерне товариство приватного права - АТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Така організаційно-правова форма свідчить про відсутність у Підприємства статусу суб`єкта, створеного для безпосереднього виконання публічних функцій держави.

Характер джерел формування майна ДП «Сумський облавтодор» також підтверджує комерційну природу його діяльності. Основними такими джерелами є доходи від реалізації товарів, робіт і послуг, а також кредити банків та кошти інших кредиторів, що прямо вказує на здійснення господарської діяльності на власний ризик, залежність від попиту, ціни та економічних умов ринку. Залучення кредитних ресурсів і формування майна за рахунок власних доходів є характерними саме для суб`єктів, діяльність яких здійснюється на комерційній основі.

На відміну від суб`єктів, діяльність яких є некомерційною, держава не визначає для ДП «Сумський облавтодор» нормативно спосіб та умови здійснення діяльності, ціни чи тарифи, не гарантує компенсацію витрат і не усуває економічні ризики. Забезпечення потреб держави та територіальних громад здійснюється Підприємством у межах конкурентного ринку, де діють механізми попиту та пропозиції, а отримання доходу залежить від результатів господарської діяльності.

Таким чином, сукупність наведених обставин свідчить, що ДП «Сумський облавтодор» здійснює свою діяльність на комерційній основі, з орієнтацією на одержання прибутку, за умов економічного ризику та в конкурентному середовищі, а тому висновки судів попередніх інстанцій про комерційний характер діяльності Підприємства є обґрунтованими, відповідають установленим у справі фактичним обставинам, положенням його статутних документів та узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 31.03.2021 у справі №260/1666/19.

За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій обґрунтовано визнали ДП «Сумський облавтодор» таким, що не є замовником у розумінні Закону №922-VIII, у зв`язку із здійсненням ним діяльності на комерційній основі, а відтак правомірно дійшли висновку про непоширення на Підприємство дії цього Закону та протиправність висновку відповідача, складеного за результатами моніторингу процедури закупівлі.

Коментар: Отож згідно приписів законодавчих норм здійснювати закупівлі у відповідності до закупівельного законодавства повинні замовники, які визначені в статті 2 Закону. Зокрема, до таких замовників дана норма Закону відносить наступних суб’єктів:

1) органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об’єднання територіальних громад;

2) Пенсійний фонд України, Фонд загальнообов’язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, їх територіальні органи (далі - органи соціального страхування);

3) юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

• юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
• органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
• у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків;

4) юридичні особи та / або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак:

• органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та / або суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та / або суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб’єкта господарювання;
• наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та / або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об’єктивних критеріїв.

Разом з тим, найбільше питань та дискусій виникає при віднесенні до замовників юридичних осіб, які визначені в пункті 3 частини 1 статті 2 Закону - юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

• юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
• органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
• у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Так, у розглядуваній судовій справі Верховний суд дійшов до висновку, що ДП «Сумський облавтодор» не є замовником у розумінні Закону №922-VIII, у зв`язку із здійсненням ним діяльності на комерційній основі. Зокрема, Верховний суд дійшов до наступного висновку з огляду на наявність наступних обставин, які є характерними для діяльності зазначеного суб’єкта:

• комерційна мета: статут прямо визначає, що метою діяльності підприємства є отримання прибутку та роботу на принципах самоокупності;
• ринкові умови: підприємство діє на конкурентному ринку, самостійно несе ризики, залучає кредитні кошти та не отримує прямого бюджетного фінансування для свого функціонування;
• приватноправовий статус: попри наявність слова «державна» у назві та 100% акцій у держави, майно підприємства є його власністю, а не державним майном у буквальному розумінні. Держава здійснює контроль лише як акціонер;
• відсутність публічних функцій: підприємство не створене для безпосереднього виконання функцій держави (як-от орган влади), а забезпечує потреби держави через ринкові механізми (попит / пропозиція).